Relatório do Capítulo 3 (Regime Jurídico Administrativo)

Aluna: Raísa Lima Oliveira

Disciplina: Direito e Administração Pública

Relatório do Capítulo 3 (Regime Jurídico Administrativo)

        A Administração Pública pode estar regida tanto pelo Regime Jurídico do Direito Privado quanto do Público e a decisão por um ou pelo outro está sujeito a Constituição ou por alguma lei. Portanto, o Direito Público não é mais uma opção quando alguma lei der abertura para a utilização do Direito Privado em entidades públicas. Mesmo que no artigo 175, se designe ao Poder Público a prestação de serviços públicos, tanto quanto a fiscalização, execução e rescisão das concessões e contratos, a Constituição acaba permitindo a lei ter a opção entre o regime público ou privado. Mesmo assim, a Administração Pública não fica de fora, principalmente por contar com o Executivo e suas decisões políticas e governamentais para encaminhar projetos de lei para o Poder Judiciário. O que não pode é a Administração Pública optar por um regime ainda não previsto em lei. O que acontece por fim é que como muitas vezes a decisão é do legislador, acaba-se tendo como regra a partir do silêncio do Direito Público, a utilização desenfreada do Direito Privado.

        O Regime Jurídico Administrativo é utilizado amplamente quando se quer designar tanto os Regimes de Direito Público quanto os Regimes de Direito Privado. Portanto o Direito Administrativo nasce no Estado Liberal quando se desenvolve ideias individualistas e outras de interesse geral e até hoje continuam sendo parte dessas 2 idéias opostas. A Administração Pública no entanto tem prerrogativas e privilégios diferentes do Direito Privado como por exemplo: o de autotutela e o poder de aplicar sanções administrativas. Contudo, em razão das sujeições, a Administração Pública acaba tendo limites ao exercer suas prerrogativas, como os cinco princípios da Administração Pública de legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência. Inclusive, essa bipolaridade entre a liberdade do indivíduo e o interesse comum decorre do princípio da legalidade, que é um dos pilares dos outros princípios da Administração.

        Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer tudo o que a lei permitir, já entre os interesses entre particulares vale o princípio da Autonomia da Vontade, onde pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe. Por esse motivo, a Administração Pública não pode conceder direitos de qualquer ordem, nem criar obrigações, nem impor vedações, pois ela depende juridicamente da lei mesmo que não exclua a averiguação pelo poder judiciário quando houver ameaça ao direito. Sobre a supremacia do interesse público (ou princípio da finalidade pública) está presente tanto na elaboração quanto na execução da lei pelo legislador. Mesmo que o Direito Privado contenha normas do interesse  individual e o Direito Público do interesse coletivo temos que levar em conta o interesse que se pretende proteger, pois inclusive existem normas do Direito Privado que contemplam a ideia de interesse público e normas do Direito Público que contempla os interesses privados e portanto esse princípio não é absoluto.

Ao fim do século XIX quando começaram algumas reações contra o individualismo jurídico, o Estado teve que deixar sua passividade e passar a separar bem os dois, com atuação forte no direito privado e também passou a atuar na promoção de justiça social, atuando no funcionamento e na propriedade das empresas, nas riquezas naturais e artísticas de interesse comum. Os poderes da Administração a partir desse princípio tem característica de poder-dever pois não pode se abster do interesse comum já que quando se omite é prejudicial ao interesse público.

        Outro dos princípios é o da impessoalidade que dá margem a pelo menos três interpretações que o autor nos mostra. A primeira delas seria quando esse atributo é pensado em relação com a finalidade pública, significando que a Administração não pode ser passiva em relação a prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas uma vez que isso é contra o interesse público. Outro sentido é quando a impessoalidade significa que os atos administrativos são de responsabilidade do órgão ou entidade e não do funcionário individualmente. E a última aplicação deste princípio se dá ainda quando se reconhece que o funcionário cometeu atos irregulares mas utiliza como fundamento o segundo sentido que mencionei, quando a responsabilidade é do órgão e não do agente público.

        O princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade (ou presunção de legalidade) conta com dois aspectos: a presunção da verdade, ou seja, a certeza dos fatos; ou a presunção da legalidade, já que como a Administração Pública se submete a lei, até que tenham provas contrárias, todos os seus atos são verdadeiros. Outro princípio é o da Continuidade do Serviço Público já que como ele atua em funções necessárias a sociedade em questão ele não poderá ser descontinuado de suas atividades.

        O princípio da publicidade obriga a divulgação das atividades e atos praticados na Administração Pública, só não valendo dessa obrigação quando a publicidade dos fatos afetarem a segurança pública ou quando ofender a intimidade de determinadas pessoas quando não é de interesse público, podendo haver conflito quando o direito individual à intimidade se confrontar com o interesse público. É importante frisar a observância das regras quanto sua necessidade, adequação e proporcionalidade.

        Em relação ao princípio da moralidade administrativa, existem alguns autores que a acha muito ampla, ou até mesmo vaga e outros que acreditam que esse princípio pode ser incorporado pelo da legalidade, mas os estudos sobre esse princípio mostra que a licitude e a honestidade são os pontos que mais fazem a diferença entre o que é moral e o que é direito. Uma das definições de moralidade mostra o quão importante é saber diferenciar a honestidade da desonestidade para além do bem e do mal, legal e ilegal, justo e injusto, conveniente de inconveniente. A ilegalidade no interesse público aparece primeiramente relacionada ao desvio de poder que é sujeita ao controle judicial, abrangendo o sentido da moral, mas é certo que o Direito Positivo brasileiro não identifica o princípio da legalidade com o da moral administrativa. Esse princípio deve, portanto, ser observado não só mediante o administrador, mas também do indivíduo que se relaciona com a Administração Pública. Assim, a partir do momento que o ato de desvio de poder for entendido como ilegal e não só como imoral, acaba tendo seu campo reduzido, porém no Direito Positivo brasileiro ainda se reconhece com um princípio autônomo. O princípio da Motivação é compreendido por exigir da Administração Pública os fundamentos, ou “motivos”, das suas decisões e em qualquer tipo de ato permitindo o controle da legalidade. Um fator importante é a exigência através desse princípio quando falamos sobre licitações e contratos na lei nº 8.666/93.