SEMINÁRIO II - CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA

SEMINÁRIO II IBET

CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA:

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Quais são os instrumentos de controle de constitucionalidade? Explicar as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade. Explicar a modulação de efeitos prescrita no artigo 27 da Lei n. 9.868/99.

O controle abstrato, direto ou concentrado de constitucionalidade surgiu na Áustria, influenciado por Kelsen e se estendeu por toda Europa, atribuindo a guarda da Constituição a um único órgão apenas, que concentra mediante competência originária o controle de constitucionalidade. No caso brasileiro, o STF.

Nesse sistema de controle de constitucionalidade, a análise da constitucionalidade será o objeto principal da ação, não havendo conflitos de interesses a serem solucionados pelo magistrado, ou seja, a função do julgado é atípica, porquanto a ação direta destina-se ao julgamento da validade de uma lei em tese.

Para tal controle se verifica 5 diferentes instrumentos, a saber: ação direta de inconstitucionalidade; arguição de descumprimento de preceito fundamental; ação direta de inconstitucionalidade por omissão; Ação direta de inconstitucionalidade interventiva e ação declaratória de constitucionalidade.

No que diz com as interpretações, convém de plano salientar que segundo Rui Barbosa o Judicial Review é um poder de hermenêutica e não um poder de legislação.

A retirada da vigência e validade do ato normativo no sistema da declaração de inconstitucionalidade é acompanhada da retirada, geralmente, do enunciado prescritivo, que no entender do STF serve de suporte físico para a interpretação. É a chamada declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade. Ainda há hipóteses de que pelo menos uma das normas jurídicas está em consonância com o sistema jurídico.

Assim, se das interpretações cabíveis na norma, uma delas estiver em consonância com o a CF, o STF prescreve aquela significação como possível de ser aplicada pelos órgãos competentes e, portanto, válida. Na mesma linha, se dentre várias interpretações uma só não guardar consonância com a CF, esta será declarada inconstitucional. Na primeira hipótese tem-se o emprego da interpretação conforme a CF; na segunda tem-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade do texto.

Essas técnicas de interpretação adotam bem a distinção que o STF tece propositadamente ou não entre o texto de lei ou ato normativo e significação, e suporte físico (enunciado) e as normas jurídicas (significações). Aquele está no plano físico, fenomenal; estas, no plano da consciência dos intérpretes do direito positivo.

Quanto à modulação dos efeitos prescrita no artigo 27 da Lei n. 9.868/99, cumpre salientar que admite-se limites à declaração de inconstitucionalidade, possibilitando a a aplicação dos efeitos da sua decisão futuramente. Cabe ressaltar que os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado são erga omnes e ex tunc. Porém, diante das insuficiências de técnicas existentes no âmbito do processo de controle de constitucionalidade, em que se contrapõe de forma conservadora a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade de eficácia ex tunc, instituindo um novo panorama constitucional, desconsiderando a primazia dos fatos e de que a vivência ou cultura constitucional trata-se de um processo, não imediatamente sujeitos aos efeitos de um provimento jurisdicional, o Art. 27 da Lei n. 9.868/998, prevê a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a partir de seu trânsito em julgado, ou de outro momento a ser fixado. Tratando de um paralelo feito entre o princípio da segurança jurídica e o princípio da nulidade, mitigando-se este último em razão da adoção de uma técnica jurídica que leva em consideração o fato de que a aplicação reiterada de uma lei ao longo de vários anos torna quase impossível a retirada de seus efeitos do sistema jurídico.

Ainda quanto a modulação dos efeitos, cabe ressaltar a possibilidade de sua aplicabilidade no controle difuso de constitucionalidade, no qual Gilmar Mendes aponta como a maior dificuldade a convivência entre os dois sistemas, quando das decisões proferidas (decisões anteriores no sistema incidental, como eficácia ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc), o que poderia gerar insegurança jurídica. Nestes casos, a razoabilidade recomenda o emprego da modulação de efeitos com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvados aos casosconcretos já julgados, ou até mesmo os casos sub judice até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade. Por isso não resta dúvida que a limitação de efeitos é decorrência do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no incidental.

2. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em ação de reclamação (art. 102, I, “l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?

O controle concreto, também conhecido por difuso, caracteriza-se dessa forma tendo em vista que o controle de constitucionalidade nesse sentido se faz no caso concreto de uma ação subjetiva, no qual uma das partes apresenta uma pretensão resistida em que se requer a solução do conflito, mas havendo controvérsia constitucional, imperiosa se faz solução do conflito para o bom andamento da lide; e difuso, pois como a própria palavra significa, espalhado; generalizado, é porque o controle é realizado em todos os órgãos do judiciário. Assim, pode-se dizer que difuso é um predicado do controle concreto para, justamente, caracterizar a possibilidade de qualquer órgão do judiciário realizar a análise constitucional.

Já no controle abstrato a análise da constitucionalidade será o objeto principal da ação, não havendo conflitos de interesses a serem solucionados pelo magistrado, ou seja, a função do julgado é atípica, porquanto a ação direta destina-se ao julgamento da validade de uma lei em tese. E ser concentrado é um adjetivo, uma característica,