Concessões E Permissões

CONCESSÕES E PERMISSÕES DE

SERVIÇOS PUBLICOS

1. Aspectos introdutórios e Conceito

Como vimos anteriormente, o Estado presta serviços públicos com vistas a satisfazer necessidades de interesse geral. Esta prestação estatal pode ser dar de forma direta ou indireta.

Quando o Estado transfere a execução de determinado serviço publico a particulares em colaboração (pessoas estranhas a Administração Publica), caracteriza-se uma execução indireta. Sua instituição se efetiva por intermédio de negócios jurídicos regrados pelo Direito Público (contratos administrativos).

Esta transferência da execução de determinado serviço publico a particulares, de forma negocial, denomina-se Concessão e Permissão de serviços públicos.

Desta forma, as concessões e permissões de serviço público são contratos administrativos celebrados após um prévio procedimento licitatório, onde o Estado transfere aos particulares a execução de determinado serviço de interesse público. Trata-se de execução indireta por delegação negocial.

2. Bases normativas

Fonte constitucional – art. 175.

Alusão aos institutos na Constituição – art. 21, XI e XII; art. 25, §2º; e art. 30, V – partilhas constitucionais de competência.

Fonte infra-constitucional – Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Lei 9.074/95 e Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

A lei n. 8.987/95 é considerada o Estatuto Geral das Concessões e Permissões de Serviços Públicos.

3. Concessões e Permissões

Há profunda discussão sobre a conceituação e diferenciação de ambos os institutos. Tradicionalmente, a permissão era considerada apenas um ato administrativo e não um contrato, ao passo que a concessão sempre foi considerada como contrato administrativo.

Isto se deve ao fato de que todas as Constituições anteriores nunca mencionaram a permissão como forma de transferência da execução de serviço público.

Ocorre que a atual Carta Política de 1988 mencionou a permissão como instituto capaz de transferir a execução de serviço publico, dando inicio a controvérsia que, a meu ver, não faz o menor sentido.

A permissão de serviço publico, como instituto autônomo e distinto da concessão, só é citado em dois momentos na Lei n. 8.987/95: art. 2º, IV e no art. 40. Em ambos, a Lei menciona o atributo da precariedade. No entanto, o próprio parágrafo único do art. 40 determina a aplicação da Lei às permissões. Ora, se a concessão é contrato administrativo divorciado do atributo da precariedade e para a permissão é necessário procedimento licitatório, o que significaria a precariedade das permissões de serviço publico?

Reforça ainda mais a estranheza o fato de o STF ter afastado qualquer distinção conceitual entre os institutos, na ADIN n.1.491-DF. Assim, se ambos são contratos administrativos, a permissão jamais poderia ser considerada precária!

Analisando com cuidado a Lei n. 8.987/95, podemos concluir que a única diferença, ainda sim frágil, entre concessão e permissão é que esta ultima não admite, como permissionário, consórcio de empresas, e a concessão não admite, como concessionário, pessoa física, conforme exposto no art. 2º, II e IV.

As outras duas possíveis diferenças caem por terra na medida em que todo contrato administrativo é considerado de adesão e que não há contrato administrativo por prazo indeterminado (art. 57, §3º, da Lei n. 8.666/93).

Assim, daqui por diante, para fins didáticos, teceremos comentários apenas em relação as concessões de serviço publico.

4. Concessões de Serviço Público

As concessões admitem duas modalidades: as concessões de uso de bem público e as concessões de serviço público. As primeiras são estudadas em bens públicos, razão pela qual nos prenderemos apenas ao estudo das segundas.

As concessões de serviço público se dividem em concessões comuns e concessões especiais.

As comuns são reguladas pela Lei n. 8.987/95 e comportam duas modalidades: concessões de serviços públicos simples e concessões de serviços públicos precedidos da execução de obra pública. Nesta última, o concessionário não recebe pela execução da obra. Sua remuneração se faz por pagamento de tarifas dos usuários. Ex. Linha Amarela.

As especiais são reguladas pela Lei n. 11.079/04 e também encerram a delegação de serviços e obras públicas, mas se sujeitam a regime jurídico específico – as PPP´s, e os concessionários recebem contrapartida pecuniária por parte do poder concedente.

As PPP´s, por sua vez, se dividem em concessões patrocinadas (aquelas em que a contraprestação pecuniária do concedente representa um adicional à tarifa cobrada dos usuários) e concessões administrativas (aquelas em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta dos serviços, da obra ou do fornecimento).

5. Concessões Comuns

5.1. Concessões de Serviço Público Simples (Art. 2º, II)

Noção clássica de concessão de serviço público. É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada por meio de sistema de tarifas pagas pelos usuários dos serviços (Carvalinho). Ex. SuperVia, Metrô, Linhas de Ônibus etc.

Há três sujeitos nesta relação: A Administração Pública, como Poder Concedente; o particular, como Concessionário e os usuários dos serviços concedidos, que serão os responsáveis por remunerar o concessionário e se beneficiar dos serviços executados por este.

A questão da observância do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, art. 9º e 10 (aplica-se a todos os contratos regidos pela Lei n. 8.987/95.

5.2. Concessão de Serviço Público Precedida da Execução de Obra Pública (art. 2º, III)

É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública ajusta com pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de determinada obra pública por sua conta e risco, delegando ao