DIREITO PENAL

Direito penal imperial

A Proclamação da Independência, em 7 de setembro de 1822, fez com que também houvesse uma proclamação no campo do direito.

Se for considerado em sua íntegra, o Código imperial fazia jus aos elogios que lhe foram creditados, pode-se notar alguns pontos que carecia de acertos.

Notadamente, a ausência de previsão de culpa stricto sensu - (em sentido restrito) - é lembrada como uma falha do diploma, visto que a culpa, em suas tradicionais modalidades, somente viria ganhar previsão legal, para fins penais, com a edição da Lei n º 2.033 de 20 de setembro de 1871.

A omissão do Código, no entanto, é passível de compreensão, porquanto, como é sabido de todos, a noção de delito culposo somente ganhou destaque a partir da evolução dos meios de transporte.

Mesmo nesse particular a crítica ao legislador de 1830 é ao menos discutível, conforme observa Noronha em sua obra sobre o delito culposo: “O silêncio do Código explica-se pela época em que veio à luz, na qual os meios de transporte, a indústria etc. não ofereciam os perigos que mais tarde se fizeram sentir.”

Na análise do direito imperial, alguns nomes merecidamente se notabilizaram, destacando-se, principalmente, as valiosas contribuições de Tobias Barreto, Brás Florentino e do Conselheiro Thomaz Alves Júnioir.

É oportuno que se diga não serem raras aquelas opiniões que veem e apontam p Código Criminal do Império” como a melhor legislação penal aqui já produzida, em que se pese ao longo de seus 60 anos de vigência ter sofrido sensíveis modificações em sua estrutura original.

Sua fama certamente foi fortalecida por conta das inevitáveis comparações que se fizeram com o diploma que o sucederia, o qual nem de longe teve a mesma felicidade.

Direito Penal republicano: o Código Penal de 1890

Com as oscilações da natureza política, a nova ordem surgida a partir do advento da República, proclamada em 15 de novembro de 1889 com o golpe do Marechal Deodoro da Fonseca, reclamou a substituição da codificação penal.

Assim é que, malgrado todo o louvor de que o Código Criminal do Império” foi justo merecedor, o Ministro da Justiça, Campos Sales, encomendou em caráter de urgência a confecção de um código, tarefa que atribuiu ao Conselheiro Batista Pereira.

Concluído o trabalho em tempo recorde e após rápida análise por uma Comissão Revisora, a qual fora presidida pelo próprio Campos Sales, o Decreto nº847, de 11 de outubro de 1890, convolou o projeto no “Código Penal do Estados Unidos do Brasil”.

O Período Colonial E As Ordenações Do Reino

Do descobrimento do Brasil pelos portugueses até os dias de hoje, três códigos penais vigeram no país, o código penal do império de 1830, o da república velha de 1890 e, o mais recente, de 1940, o qual já passou por diversas alterações.

Antes da existência dessa legislação penal codificada, há de ser lembrado o fato de o Brasil ter sido colônia de Portugal, e, como tal, estava sujeito, até a sua independência em 1822, às Ordenações do Reino, dentre as quais, para o estudo da história do direito penal positivo brasileiro, destacam-se as Ordenações Filipinas, não por ser mais especial, ou melhor, do que as demais, apenas pelo simples fato de que reuniu, em seu Livro V, elementos das anteriores Ordenações Afonsinas e Manuelinas. No entanto, tais Ordenações não podem ser tidas como códigos penais propriamente ditos, porquanto dispunham de diversas matérias do Direito, separando-as por livros específicos, não possuindo o caráter de especialidade reservado aos códigos. Assim, em um mesmo diploma normativo, encontravam-se dispositivos referentes à matéria administrativa, comercial, cível e penal, etc.

Cumpre ressaltar, no entanto, que os silvícolas aqui presentes, até o momento da chegada dos portugueses, tinham suas relações reguladas por regras consuetudinárias, valendo como solução para a maioria dos casos a vingança privada, comumente conhecida como o talião. Entretanto, tais regras costumeiras em nada influíram o nosso ordenamento, dada a sua primariedade.

Com a descoberta do Brasil, passaram a conviver, em um mesmo território, índios, portugueses, franceses e holandeses, cada um com suas peculiares crenças e culturas. Era necessária, pois, uma legislação que regulasse a convivência, ditando aquilo que se podia, ou não, fazer, determinando as consequências aos que desobedecessem a tais disposições. As Ordenações do Reino cumpriram, ao seu modo, esse papel, disciplinando, como dito alhures, as condutas penalmente relevantes à época.

Quando do descobrimento, vigiam em Portugal as Ordenações Afonsinas, publicadas em 1446, que continham em seu bojo muitos trechos traduzidos das leis de Justiniano, com as glosas e explicações de sabedores antigos que as interpretavam.

Logo após, vinte um anos mais tarde, entraram em vigor as Ordenações Manuelinas, que tinha conteúdo muito semelhante à legislação revogada, durando até 1603, ano em que as Ordenações Filipinas sucederam-nas.

Como características das Ordenações destacam-se a desproporção entre a conduta delitiva e as penalidades aplicadas aos infratores; a severidade das sanções; a desigualdade na aplicação da pena em razão do sexo, do país origem, da posição social e de outros fatores notoriamente discriminativos dos infratores; a existência da pena de morte, sendo, pois, a austeridade regra marcante de tal diploma normativo. Buscava-se a intimidação pelo terror, sendo a morte a punição mais frequente (ESTEFAM, 2010, p. 65).

Apenas para salientar a severidade das penas infligidas, podem ser citadas: “(...) as penas de morte natural; morte natural para sempre; morte natural cruelmente; morte pelo fogo, até ser feito o condenado em pó, para que nunca de seu corpo e sepultara possa haver memória; açoites, com ou sem baraço; pregão pela cidade ou vila; degredo para as galés; degredo, perpétuo ou temporário, para a África, para a Índia, para o Brasil, para o Couto de Castro Marim, para o reino ou fora da vila, e termo, ou fora do bispado; mutilação das mãos; da língua; queimaduras com tenazes ardentes; capela de chifres na cabeça – aplicado aos maridos condescendentes; polaina ou enxavaria vermelha na cabeça – aplicada às alcoviteiras; confisco, como pena principal ou acessória, ou multa” (ESTEFAM, 2010, p. 65).

A pena capital poderia ser executada de quatro formas, como relatado por Cândido Mendes: morte natural cruelmente; morte natural de fogo; morte natural e morte natural para sempre. A primeira dessas dependia do arbítrio