Direito Civil

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL

CONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO

Sumário: 1. Conceito de direito. 2. Distinção entre o direito e

a moral. 3. Direito positivo e direito natural. 4. Direito objetivo e

direito subjetivo. 5. Direito público e direito privado. 6. A unificação

do direito privado.

1. Conceito de direito

O homem é um ser eminentemente social. Não vive isolado,

mas em grupos. A convivência impõe uma certa ordem,

determinada por regras de conduta. Essa ordenação pressupõe a

existência de restrições que limitam a atividade dos indivíduos

componentes dos diversos grupos sociais. O fim do direito é

precisamente determinar regras que permitam aos homens a vida

1.

em sociedade

Em todo tempo, por mais distante que se olhe no passado, em

qualquer agrupamento social, por mais rudimentar que seja, sempre

se encontrará presente o fenômeno jurídico, representado pela

observância de um mínimo de condições existenciais da vida em

sociedade. Seja na unidade tribal em estado primitivo, seja na

unidade estatal, sempre houve e haverá uma norma, uma regra de

conduta pautando a atuação do indivíduo, nas suas relações com os

2

outros indivíduos

.

A ordem jurídica tem, assim, como premissa o

estabelecimento dessas restrições, a determinação desses limites aos

indivíduos, aos quais todos indistintamente devem se submeter, para

que se torne possível a coexistência social

Não há um consenso sobre o conceito do direito. A esse

respeito divergem juristas, filósofos e sociólogos, desde tempos

remotos. Deixando de lado as várias escolas e correntes existentes,

apontamos como ideal, pela concisão e clareza, a definição de

4, citada por Washington de Barros Monteiro

qual direito “é o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam

a vida social”.

A palavra “direito” é usada, na acepção comum, para

designar o conjunto de regras com que se disciplina a vida em

Capítulo I

3

.

sociedade, regras essas que se caracterizam pelo caráter genérico,

concernente à indistinta aplicação a todos os indivíduos, e jurídico,

que as diferencia das demais regras de comportamento social e lhes

confere eficácia garantida pelo Estado. As referidas normas de

conduta encontram-se nas leis, nos costumes, na jurisprudência, nos

princípios gerais do direito, constituindo o direito objetivo e positivo,

posto na sociedade por uma vontade superior

Origina-se a palavra “direito” do latim directum, significando

aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Os jurisconsultos

romanos já relacionavam o direito com o que é justo. Da

necessidade da justiça nas relações humanas é que nasce o direito.

De outra parte, a criação do direito não tem outro objetivo senão a

realização da justiça. No ensinamento de Aristóteles, aperfeiçoado

pela filosofia escolástica, a justiça é a perpétua vontade de dar a

cada um o que é seu, segundo uma igualdade

O direito nasceu junto com o homem que, por natureza, é um

ser social. As normas de direito, como visto, asseguram as condições

de equilíbrio da coexistência dos seres humanos, da vida em

Para Caio Mário da Silva Pereira, que prefere deixar de lado

as concepções dos historicistas, dos normativistas, dos finalistas e dos

sociólogos do direito, que não conseguiram fornecer uma definição

satisfatória, o direito “é o princípio de adequação do homem à vida

social. Está na lei, como exteriorização do comando do Estado;

integra-se na consciência do indivíduo que pauta sua conduta pelo

espiritualismo do seu elevado grau de moralidade; está no anseio de

justiça, como ideal eterno do homem; está imanente na necessidade

de contenção para a coexistência”

Há marcante diferença entre o “ser” do mundo da natureza e

o “dever ser” do mundo jurídico. Os fenômenos da natureza, sujeitos

às leis físicas, são imutáveis, enquanto o mundo jurídico, o do “dever

ser”, caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito,

portanto, é a ciência do “dever ser”.

2. Distinção entre o direito e a moral

A vida em sociedade exige a observância de outras normas,

além das jurídicas. As pessoas devem pautar a sua conduta pela

ética, de conteúdo mais abrangente do que o direito, porque ela

compreende as normas jurídicas e as normas morais. Para

desenvolver a espiritualidade e cultuar as santidades, as pessoas

devem obedecer aos princípios religiosos. Para gozar de boa saúde,

devem seguir os preceitos higiênicos. Para bem se relacionar e

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desfrutar de prestígio social, devem observar as regras de etiqueta e

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urbanidade etc.

As normas jurídicas e morais têm em comum o fato de

constituírem regras de comportamento. No entanto, distinguem-se

precipuamente pela sanção (que no direito é imposta pelo Estado

para constranger os indivíduos à observância da norma, e na moral

somente pela consciência do homem, traduzida pelo remorso, pelo

arrependimento, porém sem coerção) e pelo campo de ação, que na

moral é mais amplo.

Com efeito, as ações humanas interessam ao direito, mas nem

sempre. Quando “são impostas ou proibidas, encontram sanção no

ordenamento jurídico. São as normas jurídicas, são os princípios de

direito. Quando se cumprem ou se descumprem sem que este

interfira, vão buscar sanção no foro íntimo, no foro da consciência,

até onde não chega a força cogente do Estado. É, porém, certo que o

princípio moral envolve a norma jurídica, podendo-se dizer que,

geralmente, a ação juridicamente condenável o é também pela

moral. Mas a coincidência não é absoluta”

Desse modo, nem tudo que é moral é jurídico, pois a justiça é

apenas uma parte do objeto da moral. É célebre, neste aspecto, a

comparação de Bentham, utilizando-se de dois círculos concêntricos,

dos quais a circunferência representativa do campo da moral se

mostra mais ampla, contendo todas as normas reguladoras da vida

em sociedade. O círculo menor, que representa o direito, abrange

somente aquelas dotadas de força coercitiva. A principal diferença

entre a regra moral e a regra jurídica repousa efetivamente na

Pode-se afirmar que direito e moral distinguem-se, ainda,

pelo fato de o primeiro atuar no foro exterior, ensejando medidas

repressivas do aparelho estatal quando violado, e a segunda no foro

íntimo das pessoas, encontrando reprovação na sua consciência. Sob

outro aspecto, afirmam os irmãos Mazeaud que a moral procura

fazer que reine não apenas a justiça, mas também a caridade, que

tende ao aperfeiçoamento individual

Algumas vezes tem acontecido de o direito trazer para sua

esfera de atuação preceitos da moral, considerados merecedores de

sanção mais eficaz, pois malgrado diversos os seus campos de

atuação, entrelaçam-se e interpenetram-se de mil maneiras. Podem

ser lembrados, a título de exemplos, o art. 17 da Lei de Introdução ao

Código Civil (atual Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro, conforme estabelecido na Lei n. 12.376, de 30-12-2010) e

os arts. 557, 1.638 e 1.735, V, todos do Código Civil.

Há mesmo uma tendência das normas morais a converter-se

em normas jurídicas, como ocorreu, exemplificativamente, com o

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dever do pai de velar pelo filho, com a indenização por acidente do

trabalho e por despedimento do empregado, com a obrigação de dar

a este aviso prévio etc.

3. Direito positivo e direito natural

Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor num

determinado país e numa determinada época (jus in civitate positum).

Direito natural é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal,

correspondente a uma justiça superior e suprema

O direito positivo, em outras palavras, é o “conjunto de

princípios que pautam a vida social de determinado povo em

determinada época”, sendo nesta acepção que nos referimos ao

direito romano, ao direito inglês, ao direito alemão, ao direito

brasileiro etc., não importando seja escrito ou não escrito, de

elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial

Capitant, é o que está em vigor num povo determinado, e

compreende toda a disciplina da conduta, abrangendo as leis votadas

pelo poder competente, os regulamentos, as disposições normativas

de qualquer espécie. O fundamento de sua existência está ligado ao

conceito de vigência

Na época moderna, o direito natural desenvolve-se sob o

nome de jusnaturalismo, sendo visto como “expressão de princípios

superiores ligados à natureza racional e social do homem”

jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás de

Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculos

XVII e XVIII. Hugo Grócio, já no século XVI, defendia a existência

de um direito ideal e eterno, ao lado do direito positivo, sendo

considerado o fundador da nova Escola de Direito Natural.

A Escola Histórica e a Escola Positivista, entretanto, refutam o

jusnaturalismo, atendo-se à realidade concreta do direito positivo. No

século XIX, renasceu e predominou a ideia jusnaturalista,

especialmente em razão do movimento neotomista e da ideia

neokantiana. É realmente inegável a existência de leis anteriores e

inspiradoras do direito positivo, as quais, mesmo não escritas,

encontram-se na consciência dos povos.

Malgrado a aparente antinomia, não se pode falar em

contraposição entre ambos, pois que, “se um é a fonte de inspiração

do outro, não exprimem ideias antagônicas, mas, ao revés, tendem a

uma convergência ideológica, ou, ao menos, devem procurá-la, o

direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que

a regra realize o ideal, e o direito natural inspirando o direito positivo

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15.

para que este se aproxime da perfeição”

Na realidade, o direito natural, a exemplo do que sucede com

as normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou a

modificar o direito preexistente

Para o direito positivo não é exigível o pagamento de dívida

prescrita e de dívida de jogo (arts. 814 e 882)

natural esse pagamento é obrigatório.