Forma republicana de governo E PRINCÍPIO DE CONTRIBUIÇÃO PARA PODER

1. INTRODUÇÃO.

O presente estudo visa dirimir as controvérsias em torno da função social do tributo, exclusivamente para o direito tributário, e suas consequentes aplicações às variadas teorias do “abuso de direito”, amplamente encampadas para a desconsideração de atos jurídicos praticados licitamente, cuja tributação é alcançada através de interpretação analógica. Com vistas á criação de um silogismo legítimo, exigido pela ciência do direito, adotamos como substrato o direito puro, mas precisamente os referentes à obrigação tributária, correspondentes, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos, intitulado didaticamente de direito tributário, sem deixar, evidentemente, de se empreender análise sistemática de todo o sistema jurídico, uno e indivisível que é. Neste sentir, nosso corte metodológico abarca somente o valor igualdade, fundante do espírito republicano, efetivado em nosso sistema através do princípio da capacidade contributiva, excluindo de nosso campo de investigação questões pré-jurídicas, informadoras e inspiradoras da atividade legislativa (v. g., tratamento favorecido a certas atividades), bem como, v. g., quanto à destinação do produto da arrecadação (objeto de outros ramos do direito). Pois bem, as várias teorias de abuso do direito, sejam as relativas ao “critério do prejuízo”, ao “critério da falta” ou das “finalidades dos direitos e do motivo ilegítimo”, possuem (de forma imediata ou mediata) um núcleo central comum, o prejuízo da coletividade, ou seja, o não respeito à função social do tributo (efetivação do valor igualdade). Neste átimo, o princípio da capacidade contributiva, que repousa nas bordas do princípio da igualdade decorrente do sistema republicano, é de suma importância para construção da norma jurídica valida, especialmente no que tange à sua eficácia, se somente negativa (dirigida ao legislador), ou também positiva (influente na positivação do direito). Como plano de fundo identifica-se os princípios informadores do sistema constitucional tributário brasileiro, especialmente da segurança jurídica, da legalidade estrita e da tipicidade cerrada.

2. A FORMA DE GOVERNO REPUBLICANO E O PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

A CF/88 elegeu a República como forma de governo no Brasil, possuindo como baluartes a igualdade entre as pessoas, a eletividade dos detentores dos cargos políticos, sua representatividade, transitoriedade e responsabilidade.

3. AS TEORIAS DO “ABUSO DO DIREITO” E A FUNÇÃO SOCIAL DO TRIBUTO – SUPOSTA “EFICÁCIA

POSITIVA” DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

As teorias do “abuso de direito” buscam no princípio da capacidade contributiva o fundamento para, com vistas a realizar o princípio da igualdade, desconsiderar os atos e negócios jurídicos indiretos, que eliminam, reduzem ou retardam o pagamento dos tributos, ainda que lícitos, se a intenção for puramente fiscal, lançando mão de interpretação analógica. Vários autores sustentam a possibilidade da aplicação da analogia mais gravosa, in malem partem, com o escopo de se evitar a elisão fiscal, contudo, salvo particularidades, embasam a estrutura de suas teses no estudo do jurista alemão Klaus Tipke, que em 1978 publicou obra aplicando a teoria do abuso de direito com os fins apresentados. Tipke sustenta sua teoria no fato de os princípios da isonomia e da capacidade contributiva serem hostis a que sejam tratados de modo discriminatório atos ou negócios jurídicos de efeitos econômicos equivalentes, e que justificariam o recurso à integração por analogia na seara do direito tributário. O direito de os contribuintes terem liberdade para organizar os seus negócios, das formas mais vantajosas e adequadas possíveis, existe, contanto que não sejam efetuados com o único sentido de economia de tributos, abusando de seus direitos. Assim, desrespeitando o princípio da igualdade, o qual encampa o princípio da capacidade contributiva, estaria se violando também a função social do tributo, entendida neste aspecto como retirar de cada um porção de riqueza proporcional ao total que dispõem. A utilização pelo contribuinte de formas inusuais para a realização de seus negócios visando evitar a tributação, segundo Tipke, escamoteia sua capacidade contributiva, já que não há o esgotamento de seu poder contributivo, infringindo o princípio da igualdade (FUNÇÃO SOCIAL DO TRIBUTO) e incorrendo em verdadeiro abuso de direito. O princípio da segurança jurídica, em sua teoria, cede em razão do princípio da capacidade contributiva,pois, o fim colimado pelo contribuinte