Trabalho Completo Artigo Cientifico Penal Estupro De Vulneravel

Artigo Cientifico Penal Estupro De Vulneravel

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Categoria: Outras

Enviado por: raphaelgall 24 setembro 2013

Palavras: 5463 | Páginas: 22

Presunção relativa e absoluta do artigo 217-A do Código Penal

Artigo Cientifico Jurídico apresentado como exigência final da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso à Universidade Estácio de Sá – Curso de Direito.

Orientadores:

Rio de Janeiro

Campus Niterói

2013

RESUMO: O presente artigo cientifico discorre sobre a aplicabilidade dos princípios da dignidade sexual, assim como o principio da proporcionalidade, nos casos em que envolve estupro de vulnerável, com o surgimento do artigo 217-A do Código Penal, sendo ainda feito uma abordagem histórica, para poder identificar a evolução do crime de estupro até o surgimento da nova Lei, outro ponto que vem sendo discutido é a presunção relativa e absoluta no crime de estupro, assim como a presunção de inocência nos casos em que envolve estupro de vulnerável, uma vez que com o surgimento do Artigo 217-A do Código Penal, o entendimento é que a presunção é absoluta, atacando assim, a presunção de inocência.

SUMÁRIO: 1 Introdução, 2 Desenvolvimento, 2.1 Abordagem Constitucional, 2.2 Abordagem histórica dos crimes contra a dignidade sexual, 2.3 Da presunção relativa e absoluta no direito penal, 2.4 Da presunção absoluta e relativa do menor que se encontra com maturidade sexual, 2.5 Da presunção de inocência, 3 Considerações finais, Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo, discorrendo sobre o tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal brasileiro, crime de estupro de vulnerável, que aparece como uma inovação da Lei 12.015/2009, tendo o novo tipo penal como objeto jurídico a tutela da dignidade sexual das pessoas vulneráveis, ou seja, menores de 14 anos, doentes mentais ou pessoas impossibilitadas de oferecer resistência.

Pretende-se apresentar os aspectos históricos que ocasionaram as mudanças do artigo 224 do Código Penal brasileiro, que em sua interpretação abrangia o entendimento de presunção relativa da violência contra o vulnerável, pela situação de presunção absoluta, tornando inválido eventual consentimento da vítima, por esta não possuir formação e o necessário discernimento para as práticas sexuais.

Diante do assunto descrito acima questiona-se:

Com a mudança do Código Penal brasileiro, introduzindo o artigo 217-A em seu livro, apresentará uma mudança coerção aos crimes praticados contra crianças e adolescentes?

Bem como, pode se dizer que após a mudança, o estupro de vulnerável tem como uma das principais características a presunção absoluta da violência contra o menor?

O objetivo principal deste estudo é esclarecer as diferenças entre a presunção relativa e absoluta nos crimes de estupro que tenham como vítimas vulneráveis, bem como apresentar o posicionamento atual dos juristas brasileiros no que corresponde o crime de estupro de vulnerável.

A pesquisa bibliográfica foi realizada em diversas obras de renomados doutrinados, e pesquisadores na área de Direito Penal e Direito Processual Penal, tendo como objetivo o entendimento sistemático os institutos básicos apresentados neste artigo, não deixando de utilizar a pesquisa documental por meio de disposições legais e jurisprudências, a fim de uma melhor apresentação das correntes doutrinarias aqui propostas.

Cabe ainda salientar que as metodologias utilizadas para a confecção do presente artigo cientifico baseia-se no método indutivo, sendo objetivado o aperfeiçoamento da informações apresentadas, utilizando de contraste as teses e antíteses encontradas neste estudo.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

Ao iniciar a abordagem do presente artigo cientifico deve atentar aos princípios citados em nossa carta magna, posto que seja assegurado a cada cidadão o direito a dignidade da pessoa humana, este que é um dos núcleos essenciais dos direitos fundamentais, devendo ser apontado que a dignidade da pessoa humana nada mais é que a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos1.

A dignidade da pessoa humana é, portanto, a pedra angular dos direitos fundamentais, a “fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais”2, a fonte ética, que confere unidade de orientação, de valor e de concordância pratica ao sistema dos direitos fundamentais3, “o valor que atrai a realização dos direitos fundamentais”4.

Decorrendo desse princípio constitucional, entendido por Luño como o conjunto de garantias positivas e negativas, temos a dignidade sexual, que deve ser entendia espécie da dignidade da pessoa humana, identificável em dois planos distintos, a dignidade individual, ligada ao exercício de sua autodeterminação de vontade sobre sua manifestação de sua própria sexualidade e, em outro plano, numa dignidade social (sexual), no sentido do direito ao exercício de coexistência que implica no regime em que há na sociedade um consenso sobre a publicidade da conduta sexual5.

A Lei 12.015/2009, que trouxe alterações significativas ao Código Penal Brasileiro, incluindo a este o artigo 217-A, no que concerne ao delito que se convencionou se denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se

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1 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana – parte II. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 248

2 FARIAS, Edilson Pereira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 564

3 MIRANDA, Jorge. Dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Impteus, 2010, p. 347

4 SILVA, José Afonso da. Anais da XV Conferência Nacional da OAB.

5 RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Atlas, 2010, p. 267

encontra a vítima, posto que anterior a Lei decorriam de cada caso concreto a fim de reconhecer e até mesmo afastar a presunção de violência, no que correspondia o comportamento sexual da vítima, do seu comportamento familiar, da sua vida social6.

Acompanhando este entendimento pode ser apontado o julgamento da ação criminal número 0005990-02.2005.8.19.0063 (Diário de Justiça de 11/04/2006), o relator, o Des. Marco Aurélio Bellizze, da Terceira Câmara Criminal, votando pela absolvição do réu, acusado de estuprar vítimas menores de 14 anos, diante da inocorrência de qualquer tipo de violência real ou grave ameaça, constatando-se que se tratava da chamada violência presumida, e sendo esta relativa, como consta na emanta, sendo decisivo para a absolvição do réu o fato das menores já não serem mais virgens, se prostituíam e faziam uso de entorpecentes7.

Neste mesmo entendimento à que se destacar que o Ministro Nilson Naves, no julgamento dos embargos de declaração do recurso especial, sob o numero 688.211/SC (Diário de Justiça de 08/10/2008) a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, capitaneando os votos vencidos, defendeu, diante do amadurecimento precoce dos jovens de hoje, ser relativa presunção, sob a luz da doutrina de juristas como Nelson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso e Zaffaroni8.

A dignidade, como valor moral e, também espiritual, seria um mínimo indispensável e invulnerável de valores que devem ser respeitados, pela sociedade, tendo o ser humano o direito a autodeterminação e a liberdade na condução da própria vida, devendo ser protegida pelo direito e suas normas, como medida de reconhecimento da própria essência e condição do ser humano.

Ao ponderar sobre os princípios fundamentais em contraste com o tipo penal em estudo, há de ser destacado o princípio da proporcionalidade, que tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana, anteriormente apresentado, tendo como objetivo a ponderação dos bens jurídicos mais importantes, a serem amparados pelo direito penal.

O princípio da proporcionalidade necessita que se faça uma ponderação sobre o bem que é lesionado ou posto em perigo e o bem de que pode alguém ser privado, que se mostra entre a gravidade do fato praticado e a gravidade da pena que poderá ser aplicada, desta forma toda vez em que houver um desequilíbrio acentuado nesta relação, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção o princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o

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6 GRECO, Rogerio. Curso de direito penal parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 572

7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. http://www.satj.jus.br, em 04/06/2013

8 BRASIL. Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro. http://www.tjrj.jus.br, em 04/06/2013

estabelecimento de cominações legais que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global9.

A titulo de exemplo, temos o caso do turista italiano, sua esposa e a filha, que estavam na piscina de uma barraca de praia. O pai beijou a menina na boca e foi advertido por outros turistas. Depois de muito se discutir, os turistas brasileiros resolveram chamar a policia e o italiano foi preso.

De acordo com o exemplo citado não seria razoável puni-lo com uma pena, correspondente ao crime de estupro de vulnerável, que tem como pena de oito a quinze anos de reclusão, por tal atitude.

Contudo, ha divergência entre os doutrinadores quanto à aplicabilidade deste princípio, para Rogério Greco, não há de se falar em complicações na aplicação deste princípio, uma vez que o artigo 68 do Código Penal10, ao assegurar o critério trifásico da aplicação da pena, concedeu ao Magistrado meios para que ele pudesse, individualizar a pena do agente, julgando assim o fato cometido por ele e a pena correspondente11.

De acordo com a corrente adversa, a exigência da proporcionalidade deve ser determinada mediante um juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação penal, devendo haver um equilíbrio entre a gravidade do injusto penal e a pena cominada.

Conclui Bitencourt que o sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências, crimes, vinganças e punições arbitrarias, que ele pode prevenir for superior à das violências constituídas pelas penas que cominar, sendo indispensável, que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis e intocados, afastados da livre disposição do Estado, que além, de respeita-los, deve garanti-los12.

Mesmo havendo discordâncias na doutrina quanto à aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, o mesmo não reflete na jurisprudência, que vem sendo majoritária no sentido de haver a ponderação quanto à carga coativa da pena mínima de estupro em face da concreta gravidade dos fatos e suas circunstâncias13.

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9 GRECO, Rogerio. Curso de direito penal parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 567

10 Art. 68. Incorre na perda de função pública: I - O condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente a função pública;

11 GRECO, Rogerio. Curso de direito penal parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 568

12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 465

13 BRASIL. Primeira Câmara Criminal do Estado do Rio de Janeiro - Des. Antônio Carlos Bitencourt. Apelação 0280925-45.2010.8.19.0001.disponivel, http://www1.tjrj.jus.br, em 04/06/2013

Com o mesmo posicionamento, pode ser observada a decisão do Desembargador Marcos Quaresma Ferraz, que ao resolver um habeas corpus, mostrou seu entendimento que a medida cautelar deve ser necessária e adequada à situação fática que se apresenta14.

A também que se apontar a Apelação Criminal, julgada pelo Desembargador Jorge Schaefer Martins, que ao analisar o caso concreto verificou que a conduta do agressor foi interrompida, antes que ocorresse qualquer conduta mais severa que causasse maior repudio,

logo, na ausência de outro parâmetro normativo ou os fins almejados é aferir a pena sobre o preceito da proporcionalidade, como fim de abrandar a reprimida15.

2.2 ABORDAGEM HISTÓRICA DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

O tema proposto neste artigo cientifico, que envolve os crimes contra a dignidade sexual em face do vulnerável, liga-se diretamente à história, requerendo-se, portanto, uma análise sobre esta natureza.

Segundo o doutrinador Rogério Gesta Leal, não recorrer a historia significa realizar estudos parciais, limitados a determinados âmbitos de sua realidade, como o jurídico, o politico e o social17.

Os relatos históricos revelam que desde os tempos mais antigos e que entre quase todas as civilizações, o constrangimento da mulher a cúpula forçada era severamente punido, sendo assegurado ao ofensor, em alguns casos, a pena máxima.

No Código de Hammurabi, escrito por volta do ano de 1780 A.C., o estupro era descrito no artigo 13018, constata-se que neste período histórico, de forma clara e precisa que, na descrição do fato típico, punia-se o estupro contra a mulher virgem e que residisse com os pais, ou seja, para que o autor do estupro fosse punido, a mulher deveria preencher estas condições, possuindo, assim, uma vida respeitável.

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14 BRASIL. Oitava Câmara Criminal do Estado do Rio de Janeiro - Des. Marcos Quaresma Ferraz. Habeas Corpus 0022484-87.2012.8.19.0001. Disponível, http://www.tjrj.jus.br, em 04/06/2013

15 BRASIL. Quarta Câmara Criminal do Estado de Santa Catarina - Des. Jorge Schaefer Martins. Apelação Criminal 2011.071456-7. Disponível, http://tjsc.jus.br, em 04/06/2013

16 GRECO, Rogerio. Curso de direito penal parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 683

17 LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas hermenêuticas sob direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

18 Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto, a mulher irá livre.

A punição do crime de estupro, para o povo hebreu, leva alguns fatores em consideração, como se a mulher era ou não desposada, existindo duas formas de punição para o autor do crime de estupro, se a vítima for desposada, o autor sofria a pena de lapidação (apedrejamento do condenado até a morte), não sendo a mesma desposada, o autor deveria pagar o dote e casar-se com a vítima, não podendo repudia-la.

Em Roma, por sua vez, punia-se os crimes contra a moral, cabendo ao pater familas a repressão, observando neste caso, uma época em que se fazia justiça com as próprias mãos, neste caso, o próprio pai da vítima, sendo posterior decretada a lex julia, em 736, com o intuito de coibir o stuprum, o lenocinium, o adulterium e o incestum.

Não obstante a de se citar o direito canônico, que alcançou repressões de amplitudes inimagináveis infligindo penas até para o simples pensamento e o desejo. Por fim, no século XVIII, houve movimento de descriminalização de vários crimes sexuais, permanecendo os danos mais solenes à liberdade sexual.

Após esta breve síntese histórica iniciou a peregrinação, deste crime, em solo pátrio, que não se começa no Brasil, posto assim os doutrinadores Nelson Hungria e Romão Côrtes de Lacerda, exclamam que as Ordenações Filipinas foi nossa primitiva legislação penal e, punia com pena de morte o autor do crime de estupro que é apontado no Livro V, Titulo dezoito19.

Contudo, não se excluía o casamento do réu com a vítima e, na impossibilidade de constitui-lo, deveria pagar um dote à vítima e, se o autor não possuísse bens para efetuar o pagamento, era açoitado e exilado, exceto os fidalgos20, que recebia tão somente a pena de exílio.

Proclamada a independência do Brasil, duas ordens de motivo viriam contribuir para a substituição das velhas ordenações, a primeira era a situação de vida autônoma da nação, que exigia uma legislação própria, reclamada mais ainda pelo orgulho nacional e a animosidade contra tudo que lembrasse o antigo domínio.

A segunda era as ideias liberais e as novas doutrinas do direito, do mesmo modo que as condições sociais, que se apresentavam bem diferentes aquelas que as ordenações foram destinadas a reger, exigindo assim um código penal brasileiro.

Mediante as necessidades apresentadas Bernardo Pereira de Vasconcelos, apresentou o projeto vencedor, que elencou vários delitos sexuais sobre a rubrica genérica de estupro,

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19 Todo homem, de qualquer stado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher postoque ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja escrava, morra por ello. Disponível, http://www.ci.pt, em 04/06/2013

20 Pessoas de posição social, que faziam parte da nobreza, possuidores de posses.

sendo duramente criticado pelos doutrinadores da época, em comparação com o estatuto anterior, a pena foi diminuída e o casamento do réu com a vítima, permanecia tendo aplicabilidade.

Nesta época, o crime de estupro era punido com pena de prisão de três a doze anos e o dote a ofendida, além da possibilidade do réu se casar com a vítima.

Em 15 de novembro de 1889, houve a Proclamação da República, e o Ministro da Justiça do governo provisório, Campos Salles, incumbiu o jurista Batista Pereira da tarefa de elaborar um novo código penal, trabalho logo terminado e submetido a estudo de uma comissão presidida pelo mesmo Ministro, sendo promulgado pelo decreto do governo provisório, sob o numero 847, de onze de outubro de 1890.

O Código penal republicano inovou a legislação penal vigente, intitulando como estupro a copula violenta, em seus artigos 26821 e 26922, abrandando ainda mais a pena do crime de estupro e também permanecendo a possibilidade do casamento do réu com a vítima.

Neste caso, o código traz uma condição expressa que deveria existir para que o agressor fosse punido com a pena máxima, a mulher deveria ser honesta, não o sendo, a pena era diminuída mais da metade, isto quando o autor era punido.

Após varias modificações e a consolidação das leis penais, o Ministro Francisco Campos apresentou ao governo em 4 de novembro de 1940 o projeto do novo Código Penal, sendo este o projeto definitivo e sancionado pelo Decreto Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940, contudo o mesmo só entrou em vigor em 1 de janeiro de 1942.

O Código Penal de 1940 tem requisitos de uma mentalidade conservadora, o que o tornou inadequado para os dias atuais da sociedade, certos preconceitos foram quebrados, as mulheres assumiram novos posicionamentos perante a sociedade, e de certo modo os meios de comunicação, eliminou dos jovens a inocência dos idos de 1940.

Nota-se ao analisar o Código de 1940, que a preocupação dominante da época era totalmente diversa da atual, pois na década de 40 a mulher tinha suas habilidades voltadas única e exclusivamente ao lar, e em muitas vezes não lhe era permitido expressar suas opiniões perante a sociedade23.

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21 Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: Pena – de prisão celular por um a seis anos. § 1.º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta: Pena – de prisão celular por seis meses a dois anos. § 2º. Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será aumentada da quarta parte.

22 Chame-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não. Por violência entende-se não só o emprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdade physicas, e assim da possibilidade de resisitir e defenderse, como seja o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcóticos.

23 CUANO, Rodrigo Pereira. Historia do direito penal brasileiro. Juiz de Fora: Universo Jurídico, 2001, p. 65

Diante da defasagem temporal, das mudanças sociais que ocorreram em nossa sociedade, esta clamava por um maior rigor no tratamento dos chamados “crimes contra os costumes”, motivada pela indignação e revolta que a pratica de tais crimes despertam na sociedade, principalmente os de cunhos sexuais, contra crianças e pessoas que não possam prestar resistência.

Tal reclamo social foi acolhido, com a promulgação da lei 12.015 de 2009 acrescentando tipos penais necessários, assim como aumentar o rigor no tratamento dos crimes desta espécie já existentes, sendo esta adequada ao principio da dignidade da pessoa humana.

Neste ponto, verifica-se que ocorreu uma mudança de foco jurídico tutelado, uma vez que anterior era visto a moral media da sociedade, o resguardo dos bons costumes, isto é, o interesse de terceiros, e começou a tutelar a dignidade do individuo, adequando ao principio da dignidade da pessoa humana, com um conjunto de direito que deve ser aberto a todos, impedindo a degradação da pessoa perante a sociedade24.

2.3 DA PRESUNÇÃO RELATIVA E ABSOLUTA NO DIREITO PENAL

Para melhor entendimento do assunto que será discutido neste artigo necessário se mostra, uma breve dissertação sobre o entendimento do que seria a presunção absoluta e a presunção relativa, deste modo, este tópico servirá apenas como base para os posteriores, assim, quando for feita a eventual analise do artigo cientifico, a abordagem do tema proposte se mostrará mais eficaz.

Ao iniciarmos cabe ressaltar que tradicionalmente, as presunções podem ser classificadas como presunções judiciais ou simples (praesumptiones homini) e presunções legais (praesumptiones iuris). Estas, por sua vez, se distinguem em presunções absolutas (iuris et de iure) e presunções relativas (iuris tantum)25.

A presunção absoluta é quando não se admite prova em contrario, bastando para tanto o preenchimento das elementares do tipo penal, independentemente da analise do caso concreto, já a presunção relativa admite-se prova em sentido contrário e deve analisar as

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24 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 437

25 JESUS, Damásio. Código de processo penal anotado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 243

peculiaridades do caso concreto num viés sociológico, analisar todos os acontecimentos que cercam o caso concreto.

2.4 DA PRESUNÇÃO ABSOLUTA E RELATIVA DO MENOR QUE SE ENCONTRA COM MATURIDADE SEXUAL

Outro ponto relevante ao presente artigo cientifico é o fácil acesso que as crianças e adolescentes tem a informações de cunho sexual, fazendo com que elas tenham um amadurecimento sexual que pode ser considerado precoce, que tem reflexos nítidos em nossa sociedade, uma vez que se torna normal, meninas com idade inferior a 16 anos tendo filhos.

Com este fácil acesso também aumentou o numero de atos de pedofilia, vindo assim o surgimento da Lei 12.015\09, que trouxe a reforma dos crimes sexuais, onde temos o nascimento do artigo 217-A do Código Penal, que tem sido objeto do nosso estudo, esta vem em busca de reprimir, cada vez mais, atos de pedofilia, de outro, tem havido uma busca de abrandamento da resposta penal, nos casos em que a vítima, com idade já próxima de completar 14 anos, consente e pratica atos libidinosos, de forma voluntaria, muitas vezes ate de forma reiterada, e com parceiros diversos.

É impossível, todavia, desconsiderar a formação física e a maturidade do abusado, o que pode caracterizar uma falha no exercício do jus puniendi do Estado. O que ocorre atualmente é que a Lei 12.015\09 estabeleceu a figura penal do estupro de vulnerável, criminalizando a pratica de sexo com menores de quatorze anos, seja consentida ou não, substituindo a presunção de inocência. Essa realidade jurídica faz questionar se esse dispositivo penal esta compatível com os preceitos constitucionais e com a finalidade do direito.

Há uma forte tendência em considerar que a presunção de violência, nestes casos, não seria absoluta, mas sim relativa e, com isso, ao admitir prova em contrario, possibilitar a demonstração de que não houve crime.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça, na Terceira Seção, decidiu que a presunção de violência no crime de estupro tem caráter relativo e em determinados casos, deve ser afastada, atentando-se para a realidade concreta dos fatos.

No caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Réu era acusado de ter praticado estupro contra três menores, todas com doze anos de idade, contudo, o Tribunal de Justiça local o inocentou, ao argumento de que as meninas eram garotas de programas e “já se dedicavam à prática de atividades sexuais desde longa data”.

Segundo a Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, ela entendeu que o ato que não violou o bem jurídico tutelado, a liberdade sexual, por serem as vitimas prostitutas a muito tempo, “a prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo. Embora imoral e reprovável a conduta praticada pelo réu, não restaram configurados os tipos penais pelos quais foi denunciado”.

Assim, nos termos da Relatora, ela entende que não parece juridicamente defensável continuar preconizando a ideia da presunção absoluta em fatos como os tais se apropria natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado26.

Mas tal entendimento não é único, uma vez que o posicionamento, por maioria de votos da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, quando julgou o habeas corpus 97052\PR, onde o relator é o Ministro Dias Toffoli27.

O paciente, neste caso foi condenado pelo crime de estupro de vulnerável a pena de nove anos de reclusão em regime inicialmente fechado, a defesa pugnava pelo afastamento do crime, uma vez que houve o consentimento da ofendida, tese que foi aceita inicialmente pelo Tribunal de Justiça do Paraná, mas alterada pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso interposto pelo Ministério Público. posterior

Neste caso de acordo com o Ministro Relator Dias Toffoli, “para a configuração do estupro ou atentado violento ao pudor com violência presumida, previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, combinado com o artigo 224-A do mesmo código, na redação anterior a Lei 12.015\2009, é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos, ou mesmo sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a linea “a” do artigo 224 do Código Penal é de caráter absoluto”.

O posicionamento do Relator foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, mas o Ministro Marco Aurélio divergiu, citando o presedente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, o mesmo anteriormente abordado28.

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26 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. http://www.stj.jus.br, em 05/06/2013

27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. http://www.stj.jus.br, em 05/06/2013

28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. http://www.stj.jus.br, em 05/06/2013

Tanto na redação anterior como na atual, o crime de estupro contra menor de quatorze anos não pode ser enfocado de maneira absoluta. Há incontáveis situações em que

intolerável, nessa situação, fica afastada a tipicidade material. Não se justifica o teor literal da lei. Imagine a hipótese em que um rapaz de dezoito anos que namora uma menina de treze anos, há tempos, na casa dos pais dela, fazendo parte do ambiente familiar, tudo com o consentimento dela e dos pais, se trata de um namoro consensual e público. Havendo relação sexual não violenta entre eles, não se trata de resultado.

O direito não é matemática, a programação abstrata da norma não se confunde com sua incidência concreta, cada caso é um caso em direito penal, considere-se, ademais, que quando se trata de adolescente é de ser relativa a presunção, devendo examinar o cada caso concreto.

2.5 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O processo penal é um sistema que reflete a cultura da sociedade e a organização do sistema politico29,não se pode imaginar um Estado de direito que não adote um sistema penal acusatório e, como seu consectário necessário, a presunção de inocência, A presunção de inocência é fundamento sistemático e estrutural no sistema penal acusatório, o principio da presunção de inocência é reconhecido, atualmente, como componente basilar de um modelo processual penal que queira ser respeitador da dignidade e dos direitos essenciais da pessoa humana.

Todo individuo nasce livre e tem a liberdade entre seus direitos fundamentais. Tal direito, contudo, não é absoluto. A liberdade pode ser juridicamente restringida. Para tanto, é necessário expressa previsão legal e a observância de um devido processo legal. O direito a liberdade é assegurado por varias garantias, dentre as quais se inclui a presunção de inocência.

A presunção de inocência assegura a todo e qualquer individuo um prévio estado de inocência, que somente pode ser afastado se houver prova plena do cometimento de um delito. O estado de inocência só cessará com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. A presunção de inocência é, segundo Pisani, uma presunção politica, que garante a liberdade do acusado diante do interesse coletivo à repressão penal.

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29 Aniello Nappi, Guida. Guida al codici di procedura penale. Milão: Giuffre. 2001, p. 257

O dispositivo constitucional, contudo, não se encerra neste sentido politico, de garantia de um estado de inocência, a presunção de inocência funciona, também, como regra de tratamento do acusado ao longo do processo, não permitindo sua equiparação com os culpados. São manifestações claras deste ultimo sentido da presunção de inocência a vedações de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a possibilidade de execução provisória ou antecipação da sanção penal30.

E por fim, a presunção de inocência pode ser vista sob uma ótica técnico-jurídica, como regra de julgamento a ser utilizada sempre que houver duvida sobre o fato relevante para a decisão do processo. Trata-se, pois, de uma disciplina do ônus da prova do processo penal, segundo a qual, para a imposição de um sentença condenatória, é necessário que haja prova, além de qualquer duvida razoável, da existência do crime e de sua autoria, nesta acepção probatória a presunção de inocência se parece com o in dubio pro reo31.

Deste modo, com base no princípio da presunção de inocência, o réu deveria responder em liberdade o seu processo, uma vez que esta é a regra, assim se mostra a jurisprudência, como pode ser observado no julgamento do habeas corpus 162952\SP, onde o Ministro da Sexta Turma Og Fernandes, permite que o réu aguarde o transito em julgado em liberdade, que em suas palavras diz, “...isto porque a liberdade, antes da sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como tem insistido esta corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do principio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade...”32.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema abordado vem demonstrando a relação jurídica e doutrinária do crime de estupro de vulneral, que nasceu com a promulgação da Lei 12.015\2009, em seu artigo 217-A, neste passo, vem contrapondo este artigo com os princípios doutrinários que cercam a Carta Magna da nossa Constituição.

Inicialmente, no presente artigo cientifico o crime estudado se opôs ao principio da dignidade da pessoa humana, principio basilar do direito penal, mostrando o posicionamento

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30 MOREIRA, José Carlos Barbosa. As presunções e a prova. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 98

31 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, 1994.

32 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. http://www.stj.jus.br, em 07/06/2013

de vários doutrinadores, assim como a aplicação do mesmo na jurisprudência dos tribunais, vendo como vem se mostrando o entendimento do juízo.

Superando este primeiro passo, passamos para uma ramificação do principio da dignidade da pessoa humana, que já se assimila melhor com o tema estudado, que é o principio da dignidade sexual, que discorre sobre a liberdade sexual, assim como a coação, do mesmo modo que o anterior foi apontado o posicionamento dos juristas.

Outro ponto abordado foi o principio da proporcionalidade nos crime de estupro de vulnerável, onde o artigo se mostrou uníssono, no entendimento de que este deve ser observado quando for disposto a pena, levando em consideração cada caso concreto estudado.

A sociedade é moldada pelos aconstecimentos passados, para que nosso caminho diante ao futuro não seja tão árduo, e que erros cometidos não se repoitam no presente, assim se mostra sempre necessário a abordagem histórica, do que foi proposto, deste modo, foi apresentada uma abordagem histórica apontando os principais acontecimentos históricos que fez com que fosse alcançado, o desenvolvimento da Lei 12.0152009, criando o crime de estupro de vulnerável.

Chegando a presunção relativa e absoluta, que foi o objeto de estudo, sendo necessário uma abordagem geral, para posterior aprofundamento, onde foi observado que anterior a norma constitucional o entendimento era dividido e os juristas aplicavam de livre convencimento, cada qual com sua justificativa, e não tendo assim a segurança jurídica que tanto é buscada na justiça.

Do mesmo modo, a aplicação do principio que é adotado pelo direito brasileiro, que é a presunção de inocência, pois, todos são inocentes, até a condenação criminal, transitada em julgado, com a presunção absoluta, a acusado não tinha a oportunidade de defesa e já entrava no processo como culpado, o contrario do proposto por nossa constituição, e foi deste modo que a jurisprudência vem se mostrando, a liberdade deve ser um bem assegurado a todos, e só se pode ser privado da mesma, após a condenação, salvo nos casos em que a lei determinar.

E para finalizar nosso estudo, falamos do inevitável , que é a aplicação de pena do crime de estupro de vulnerável, quando o menor não é mais “inocente”, neste caso que já tenha conhecimentos sobre a pratica do ato sexual, e a faz com frequência e com diversos agentes, e vimos que neste ponto a uma discursão, onde a correntes que entendem que neste casos deve ser estudado em cada caso, para que não haja o prejuízo dos acusados.

Neste mesmo ponto, foi apontado quando estes menores consentem, assim como tem um conhecimento social do relacionamento amoroso destes, e como e desproporcional a aplicação da pena do crime de vulnerável, nesta situação, pois muitas das vezes não a violação do tutela protegida que é a violência presumida nos casos de estupro.

REFERÊNCIAS

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