Trabalho Completo DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

Imprimir Trabalho!
Cadastre-se - Buscar 155 000+ Trabalhos e Monografias

Categoria: Outras

Enviado por: davi44 01 junho 2013

Palavras: 6524 | Páginas: 27

1 - INTRODUÇÃO

Este Trabalho tem por objetivo desenvolver uma análise comparativa entre as duas correntes jusfilosóficas distintas do Direito: o jusnaturalismo, com fundamento no Direito Natural, emanado da consciência humana; e o Positivismo Jurídico, com base no Direito Positivo, proveniente do Estado. Serão analisados o conceito de cada um, as características, os seus pressupostos históricos e fundamentos, seguido pela diferença sintética entre as doutrinas das Escolas Jusnaturalistas e Juspositivistas.

A polêmica que opõe jusnaturalismo e juspositivismo já se estende desde os primórdios da formulação do pensamento jurídico ocidental. Variando, contudo, a relação entre as duas perspectivas. Pode-se dizer que até o século XIX, o Ocidente foi dominado por uma concepção dualista do Direito: de um lado, as leis naturais ou direito natural (lexnaturalis), conjunto de princípios gerais pré-normativos; de outro lado, as leis positivas ou direito positivo, conjuntos das normas efetivamente existentes de âmbito prático.

É de se ressaltar, já desde início, que o jusnaturalismo implica necessariamente um dualismo: o direito natural, qualquer que seja a posição hierárquica ou nível de distinção, deve conviver com o direito positivo, ora com seu complemento, ora como seu fundamento.

Enquanto o Jusnaturalismo se caracteriza fortemente pela busca do “direito justo” ao ponto de degradar o injusto em um não direito, os positivistas em geral se recusaram a estender a discussão sobre o direito para além da esfera da própria normatividade. Para estes últimos, o próprio conceito de justiça é extremamente equívoco, vez que, desde Platão, não foi possível dar-lhe um significado unívoco.

O Capítulo de Introdução contextualiza o tema objeto de estudo, determina a problemática a ser desenvolvida, argumenta sobre a relevância e a importância do assunto, assim como explicita os objetivos a serem alcançados, a metodologia aplicada e delimita sua estrutura. O Capítulo 2 aborda o conceito e as características tanto do Direito Natural quanto do Direito Positivo.

Os Capítulos 3 e 4 apresentam as correntes principais, além de apresentar alguns defensores do Jusnaturalismo e do Juspositivismo, respectivamente. O último Capítulo apresenta as considerações finais do estudo sobre os objetivos propostos para o trabalho, seguido pelas referências usadas na sua elaboração.

2 – CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS

2.1– Jusnaturalismo: Aspectos históricos

A concepção jusnaturalista pode ser rastreada até os primórdios do pensamento jurídico ocidental na Grécia clássica. Existem três categorias de direito natural, conforme do período de seu desenvolvimento: o direito natural fundado sobre a distinção entre a natureza e o mundo da práxis humana, formulado na Antiguidade Clássica; o direito natural identificado com o direito divino, oriundo das Sagradas Escrituras, que prevaleceu na Idade Média; e o direito natural identificado com a natureza racional do homem, formulado na Idade Moderna.

O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação da sociedade, como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Será no pensamento grego, que encontraremos a ideia da existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo.

Diversas ideias começam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como são as ideias, que direcionam as mudanças, produto do conflito de interesses opostos, passemos a analisá-las, começando por Heráclito, será o melhor expositor da doutrina panteísta da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas à lei divina do Cosmos. Heráclito assinala que ike (a Justiça) assumia também a face de Eris (a discordia ou litígio), (daí se compreendendo que Dike - Eris não apenas governam os homens, mas o mundo), a verdade é que ele traduz a Justiça como resultado de permanente tensão social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. Ele transmitiu para Aristóteles as primeiras especulações em torno de uma tensão de justiça, revolucionária porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural.

Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C), denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos estoicos como a base do Direito e da Justiça. A razão divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em todo o Cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que tornou o direito estoico utilizável, no contexto do Direito Romano, e propício à sua evolução.

Muitas das formulações encontradas entre os estoicos são semelhantes às estabelecidas por Platão e Aristóteles. Como já foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justiça romana, e Cícero será o maior representante na antiguidade clássica da noção de Direito Natural. O que interessa a Cícero é o direito e não a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justiça e será na própria natureza, não no arbítrio, que se funda o Direito.

O dinamismo demonstrado no pensamento de Heráclito e Aristóteles fica bem claro quando confrontasse certos aspectos da vida na antiguidade, com as mais recentes conquistas no campo dos direitos da pessoa humana. O pensamento cristão primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do Estoicismo e da Jurídica Romana.

A Igreja irá pegar dos estoicos a distinção entre Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuíam todas as coisas em comum, não havia governo dos homens sobre homens nem domínio sobre escravos. O Direito Natural relativo era, ao contrário, um sistema de princípios jurídicos adaptados à natureza humana após o pecado original. Há quem se esforçasse para tentar aproximar o Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto. Esperava-se que a hierarquia da Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiéis poderiam se limitar a cumprir o Direito.

A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados do Direito Natural absoluto, o qual será enunciado posteriormente. Mais tarde, a doutrina de São Tomás de Aquino (1226-1274) mostra em maior grau a necessidade da realidade através do conceito de Direito Natural relativo expressar os ideais cristãos. O papel da Igreja, em sua relação com o governo, assim como grande parte dos pensadores medievais, o levará a colocar o Direito Natural como de importância decisiva, pois só com uma norma de caráter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperança de realização da Justiça Cristã.

Na Idade Média o Direito Natural era visto como vinculado à vontade de Deus. A partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) não é mais entendido desta forma, vinculando-o à razão.

Com a intenção da emancipação da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola do direito natural clássico, tendo marcada sua evolução, em três períodos. O primeiro, com o advento do Protestantismo na religião, o absolutismo na política e o mercantilismo na economia , advindo que o direito natural será observado pela sabedoria e não do domínio de um líder, tendo como teorias de Grotius, Hobbes e Pufendorf. A Segunda etapa, compreendida inicialmente em 1649, fez-se presente a modificação no estado político, aderindo ao liberalismo e ao capitalismo liberal, na economia, situando os pensamentos na proteção aos direitos naturais do indivíduo, contra a exploração governamental, prevalecendo as teorias de Locke e Montesquieu. E, num terceiro estágio, houve a caracterização na democracia, onde a decisão seria a majoritária do povo, sendo Jean-Jacques Rousseau, o pensador político do período, confiando o direito natural à vontade geral.

Outro importante representante do racionalismo ou, do também denominado jusnaturalismo abstrato será John Locke. Para ele, a lei natural é uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligível para todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, é igual à lei da razão.

Para Rousseau, a aventura moderna era um erro radical e procura um remédio para isso no retorno ao pensamento antigo, ao seu estado natural. No século XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito natural foi a razão, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova ordem jurídica baseado em princípios de igualdade e liberdade, proclamados como os postulados da razão e da justiça.

Apesar dos difusores das ideias situarem em período diverso, é predominante em suas teorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterização dos princípios fundamentais do direito como imutável, unívoco sempre e em toda parte.

2.1.1 – Conceitos de Direito Natural e suas características

O raciocínio que nos conduz à ideia do Direito Natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser define o fim a que este tende a realizar. Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligência, o seu papel na ordem geral das coisas, é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. Esta se revela, assim, como a grande condicionante do Direito Positivo.

O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvem o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos. A premissa básica de nosso raciocínio, com toda evidência, se revela verdadeira. Conforme asseverou Max Weber, "não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência alguma tem condição de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos". Com outras palavras, Jacques Leclercq fez a mesma afirmação: "Sem admitir determinadas evidências, não é possível viver”.

O direito natural é considerado como base no mais íntimo da natureza humana. Há pensamentos de que existe um direito natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem. Este

pensamento já nasce numa perspectiva universal, pois a ideia de Direito Natural surge da procura de determinados princípios gerais que sejam válidos para os povos em todos os tempos.

O direito natural é considerado o critério que se designa o justo. A fundamentação dele dá-se pela observação de conformidade entre regras jurídicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justiça superior. Na forma de explicação ao direito, era a razão, porém, esta, não bastava para que o homem alcançasse esta vida; o fundamental eram as leis infundidas por Deus no coração do homem, às quais ele teria liberdade para seguir ou não.

O direito natural, e, portanto Deus, é o que organiza as relações sociais e fornece um fundamento para as ações humanas. Tanto o governante quanto o povo, dentro de suas atribuições, devem orientar-se por Ele. As regras do direito natural de nada adiantariam se o homem não tivesse a faculdade de escolher se queria obedecê-las. A liberdade dada por Deus para que se possa merecer o prêmio ou o castigo é tão importante quanto o reconhecimento de existência deste. Sem liberdade, não haveria moral, muito menos possibilidade de agir conforme alguma noção de bem.

Para poder exercer esta faculdade, o homem foi dotado de consciência, ou o raciocínio acerca da moralidade das ações. É ela quem dirige as ações voluntárias. As ações movidas pela consciência podem ser boas, se conformes à lei natural, ou más, se contrárias a ela. Como são feitas com "deliberação da alma", são morais, livres, e podem ser julgadas. Apesar de nem todas as ações más poderem ser imputadas a seu autor, porque ele pode ter agido sem conhecer as possíveis consequências de seu ato, a ignorância é considerada uma inimiga do entendimento, sendo obrigação do homem vencê-la. Assim como esta, muitas são as obrigações do homem: elas provêm da conveniência ou do medo, mas também fazem com que o homem acabe guiando-se pela moral.

Neste sentido, considera que a lei natural que se impõe ao gênero humano é uma lei de obrigação, que só pode ser imputada a seres morais, dotados de razão. Assim, só o homem pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural é, portanto, que a obrigação seja mantida pelos homens. Esta obrigação pode ser traduzida na observância do princípio de sociabilidade, todos os sistemas humanos de direito e as obrigações daí decorrentes devem estar assentes na ideia de que o homem é um ser social.

A fonte do direito natural é a natureza humana, a ordem natural das coisas. A sua compreensão é alcançada pela conjugação da experiência e da razão; não emana de uma revelação. É uma ordem condicionada pela dimensão social do homem. O seu papel é o de preservar as condições sociais necessárias para que o homem se constitua, viabilize-se de acordo com suas potências construtivas. Esse direito não é normativo, mas apenas reúne princípios fundamentais sem qualquer compromisso ou vinculação com determinada ordem política.

2.2 – Juspositivismo: Aspectos históricos

Surge também como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo. Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral.

O direito positivo, no seu relato recente teve início no século XIX, da reação ao idealismo transcendental, especialmente de Hegel; o antigo, porém, recua ao século XV, com a política prática de Nicolau Maquiavel, ao século XVI, com o método experimental de Francisco Bacon, ao século XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do século e primeira metade do século atual, merecendo algumas considerações pela direta e profunda influência que essa escola filosófica exerce sobre o nosso sistema jurídico, além de refletir consideravelmente na formação de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudência pátria uma vinculação permanente de seus ensinamentos.

O positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando direito positivo e direito natural não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico

ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito. Sendo considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito, senão o positivo.

Apesar de Auguste Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sua sistematização e aprofundamento da doutrina, já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de Kant.

O conceito e a expressão de positivismo podem ser tomados em duas acepções, uma restrita e lata a outra. Na primeira acepção, dá-se este nome ao sistema de ideias filosóficas fundado pelo francês Auguste Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu fiel discípulo, Emile Lettré (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França, em matéria de filosofia, de métodos científicos, de psicologia, de sociologia, de história, de direito e de política. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência. O positivismo foi definido por Littré como uma atitude mental que visa a dar à filosofia o método positivo das ciências e às ciências a ideia de conjunto da filosofia.

Essa posição foi a defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneira negativa: repúdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a metafísica ou ter cara de metafísica, entendendo-se por metafísica toda a proposição que excedesse o domínio da experiência e da observação humana dos fatos sensíveis. Renúncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que não se fundem exclusivamente na observação dos fatos e das suas relações de antecedência e consequência. Comte determinava: nada que conhecemos para lá dos fenômenos, e o próprio conhecimento que destes temos é relativo e não absoluto. Não conhecemos nem a essência nem o modo de produção de nenhum fato; conhecemos somente as relações de sucessão e semelhança de uns fatos com outros. Estas relações são constantes, sempre idênticas nas mesmas circunstâncias.

Tais semelhanças constantes, que ligam os fenômenos entre si, bem como as sucessões invariáveis que os encadeiam em séries, a título de antecedentes e consequentes, eis ao que se dá o nome de leis. É tudo o que se sabe deles. A sua essência, porém, bem como as suas causas últimas, quer eficientes, quer finais, são desconhecidas e permanecerão para sempre impenetráveis.

2.2.1 – Conceitos de Direito Positivo e suas características

O direito positivo tem por base o ordenamento jurídico, o qual será determinado nas suas características. O direito positivo determina o direito como um fato e não como um valor, tem uma abordagem valorativa do direito. Faz-se necessário salientar que o positivismo jurídico nasce de um esforço onde se procura transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que viesse a ter as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais.

Toda ciência tem como característica fundamental a distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico, consistindo a ciência somente em juízos de fato. O movido dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a constatação; o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade, visto que sua formulação possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o outro, ou seja, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e, eventualmente, siga certas prescrições minhas.

O positivista, de acordo com o positivismo jurídico de Norberto Bobbio tem a característica de atitude científica frente ao direito, considerando que ele estuda o direito tal qual é, não tal qual deveria ser. Essa atitude contrapõe o positivismo jurídico ao jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real também a sua valoração com base no direito ideal, pelo que na definição do direito se deve introduzir uma qualificação, que discrimine o direito tal qual é segundo um critério estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve ser.

Para se entender essa distinção entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se analisar a questão da validade do direito e do valor do direito, entendida a primeira como fazendo parte do ordenamento jurídico real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a

segunda indica a qualidade de tal norma, onde se verifica que a mesma está conforme ao direito ideal.

O direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito, onde, as normas são feitas valer por meio da força. O positivismo jurídico vê no elemento coação uma das essencialidades típicas do direito. Kelsen considera a sanção não mais como um meio para realizar a norma jurídica, mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma. Dentro dessa nova concepção da teoria da coação o direito passa a ser visto como "um conjunto de regras que têm por objeto a regulamentação do exercício da força numa sociedade". Para tanto sua análise passa a ser feita tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar a força; quando o grupo monopolizador pode usar a força; como a força deve ser exercida e quanto de força deve ser exercido.

As fontes do direito não são vistas assim pelo positivismo jurídico como fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas. As fontes do direito têm a ver com a validade da norma tendo

em vista a raiz de onde provém, pois a norma só é válida se for produzida por uma fonte autorizada. No positivismo jurídico é baseado no princípio da prevalência de uma determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurídico deve ser complexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existência de várias fontes, enquanto o segundo as normas guardam características de valores diferentes.

3 – DEFENSORES E CORRENTES DO DIREITO NATURAL

A ideia do Direito Natural tem sido apresentada em dois níveis: como ontologia e como deontologia. Os jusnaturalistas que defendem o Direito Natural ontológico admitem o Direito Natural como ser do Direito, como o legítimo Direito. Os jusfilósofos partidários do Direito Natural deontológico representam esse Direito apenas como um conjunto de valores imutáveis e universais, mais identificado com a Ética. Conforme salienta Elías Díaz, a primeira fórmula engloba a segunda.

Como destinatário do Direito Natural, o legislador deve ser ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça - causa final do Direito - é indispensável que se apoiem nos princípios do Direito Natural. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. O divórcio entre o Direito Positivo e o Natural cria as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.

3.1– Deontologia e Ontologia

Deontologia é uma filosofia que faz parte da filosofia moral contemporânea e sua origem significa, em grego, ciência do dever e da obrigação. Deontologia é uma teoria sobre as escolhas dos indivíduos, quais são moralmente necessárias e serve para nortear o que realmente deve ser feito. O termo foi criado no ano de 1834, pelo filósofo inglês Jeremy Bentham, para falar sobre o ramo da ética em que o objeto de estudo é os fundamentos do dever e das normas, deontologia é também conhecida como "Teoria do Dever".

Immanuel Kant também deu sua contribuição para a deontologia, uma vez que a dividiu em dois conceitos: razão prática e liberdade. Para Kant, agir por dever é a maneira de dar à ação o seu valor moral; e por sua vez, a perfeição moral só pode ser atingida por uma livre vontade.

A deontologia também pode ser o conjunto de princípios e regras de conduta ou deveres de uma determinada profissão, ou seja, cada profissional deve ter a sua deontologia própria para regular o exercício da profissão, e de acordo com o Código de Ética de sua categoria. Para os profissionais, são normas estabelecidas não pela moral e sim para a correção de suas intenções, ações, direitos, deveres e princípios. Por exemplo, deontologia jurídica é a ciência aplicada àqueles que exercem alguma profissão jurídica, em especial os advogados, magistrados e promotores de justiça.

Ontologia significa “estudo do ser”. A palavra é formada através dos termos gregos “ontos” (ser) e “logos” (estudo, discurso). Consiste em uma parte da filosofia que estuda a natureza do ser, a existência e a realidade, procurando determinar as categorias fundamentais e as relações do “ser enquanto ser”. Engloba algumas questões abstratas como a existência de determinadas entidades, o que se pode dizer que existe, qual o significado do ser, etc.

Os filósofos da Grécia Antiga, Platão e Aristóteles estudaram o conceito que muitas vezes se confunde com metafísica. Na verdade, a ontologia é um aspecto da metafísica que procura categorizar o que é essencial e fundamental em determinada entidade. A aparição do termo data do século XVII, e corresponde a divisão que Christian Wolff realizou quanto a metafísica, seccionando-a em metafísica geral (ontologia) e as especiais (Cosmologia Racional, Psicologia Racional e Teologia Racional). Embora haja uma especificação quanto ao uso do termo, a filosofia Contemporânea entende que Metafísica e Ontologia são, na maior parte das vezes, sinônimos, muito embora a metafísica seja o estudo do ser e dos seus princípios gerais e primeiros, sendo, portanto, mais ampla que o escopo da ontologia.

Karl Marx (1818-1883) ao decorrer da sua obra, a partir de sua Crítica á Filosofia do Direito de Hegel, cria algo radicalmente novo na História da Filosofia, uma Ontologia histórica, que decorreu da superação da Filosofia Antiga e Moderna, pois ambas tinham em si um peso histórico da concepção de mundo que o desenvolvimento das forças produtivas os tenha proporcionado, e Marx supera ambas, a Ontologia Greco-Medieval, a Antiga, que tem o centramento objetivo e a Ontologia Moderna, do Centramento subjetivo.

A História da Filosofia de Parmênides a Kant refletia um momento histórico onde a concepção de mundo favoreceu concepções como o Estoicismo, que refletia a imutabilidade aparente do Mundo e do Real, mas este quadro alterou-se quando se deu o mais rápido desenvolvimento das forças produtivas na transição do Modo de Produção Feudal ao Capitalismo, em que Imannuel Kant descreve ter operado a Revolução Copernicana da Ciência, em que muda o eixo do centramento do Objeto - Mundo, Deus... - para o Sujeito - embora não o Indivíduo Genérico-Humano - Burguês, resultado da processualidade da Individuação na forma de sociabilidade de classe, o Individualismo Burguês. É demonstrável aí a radical historicidade do Ser em Marx, onde a produção da vida material, o Trabalho, é categoria fundante do Mundo dos Homens, a terceira esfera ontológica, a do Ser Social, que porta a Consciência pela categoria da Teleologia, que em Hegel aparece como Universal, e Marx a define como categoria Singular ao Mundo dos Homens, aos Indivíduos Genérico-Humanos reais, historicamente construídos historicamente pelo devir da categoria do Trabalho.

4 – DIVISÃO E DEFENSORES DO DIREITO POSITIVO

4.1 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo

O direito objetivo define-se como um conjunto de normas imperadas ao comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer, ou não, alguma coisa. Estando distintas do pensamento humano, o direito objetivo indica o caminho que o homem deve seguir; sancionando, pois, se as normas forem violadas. Por direito objetivo entende-se o conjunto das normas jurídicas que representam a estrutura de uma determinada comunidade constituída num Estado, ou seja, o ordenamento jurídico, que é uma trama das normas jurídicas vigentes numa sociedade estatal num determinado momento histórico.

Direito subjetivo é sempre o aval que o ser humano possui de agir, amparado pelo direito objetivo. Um não coexiste sem o outro. O direito objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo constitui-se de concessões dadas por aval do direito objetivo.

O direito subjetivo se concretiza em determinados indivíduos que se tornam legitimados para perseguirem a sua realização. Em geral, o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental reconduz a uma relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objeto do direito. Um exemplo de direito subjetivo é o próprio direito à vida, à liberdade, à igualdade.

Assim, tem-se que o '''direito subjetivo''' (direito do sujeito, lato sensu) é a vantagem conferida ao sujeito de relação jurídica, em decorrência da incidência da norma jurídica ao fato jurídico.

4.2 - Divisão geral do Direito positivo

O direito positivo divide-se em duas partes inicialmente: direito público e direito privado. Estes dois, permeiam basicamente toda a cadeia de ideais do Direito. O direito público é aquele que reúne as normas jurídicas que tem por matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem e a segurança internas, com a tutela do interesse público, tendo em vista a paz social. Na ótica internacional cuida das relações entre os Estados. Bifurca-se em direito público interno e direito público externo. Já os Direitos Difusos ou Transindividuais, são os de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. São aqueles cujos titulares não podem ser especificados.

No Direito público interno ocorre a divisão em: direito constitucional, direito administrativo, direito tributário, direito processual e direito penal. E dentro do Direito público externo, temos o direito internacional, que pode ser público, se for constituído de normas disciplinadoras das relações entre Estados, ou privado, se ditarem as relações entre Estado e cidadãos destas nações distintas. Entende que o direito internacional privado é um ramo do direito público interno, apenas no sentido de conter normas internas de cada Estado, que autorizam o juiz nacional a aplicar ao fato interjurisdicional a norma a ele adequada. É de direito interno, pois cada país tem liberdade para definir, conforme a ordem jurídica que lhe cabe.

Direito privado: Reúne as normas jurídicas que tem por matéria os particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a perspectiva individual. Cada vez mais o Estado intervém na órbita privada. O direito privado abrange o direito civil, direito comercial, direito do trabalho.

Vertentes do direito público:

Direito público interno

• Direito Constitucional

O direito constitucional usa as normas jurídicas pertinentes à organização política do Estado nos seus elementos fundamentais, definindo o regime político e a forma de Estado, colocando cada órgão substancial, para fazer o que lhe é devido em relação ao cidadão, mediante o reconhecimento e garantia de direitos fundamentais dos indivíduos.

O conjunto dessas normas está presente na carta magna do Estado, a constituição. Nesta, apresentam-se dois tipos de normas: as que determinam como outras serão feitas, indicando os limites e os processos de sua elaboração, e as que repercutem imediatamente sobre o comportamento; estas últimas são constitucionais, não por sua matéria (que é dizer como devem ser feitas as normas gerais), mas pela sua forma, porque estão submetidas a certas formalidades de elaboração e de alteração.

O direito constitucional é a esfera da ordenação estatal que está intimamente relacionada com todas as demais, por coordená-las, traçando-lhes o contorno periférico.

• Direito administrativo

Têm normas que regulam atos administrativos praticados por qualquer poder estatal, com finalidade de atingir aspectos sociais e políticas ao regulamentar a atuação governamental, estruturando as ações de órgãos da administração pública; a exceção dos serviços públicos; a ação do Estado no campo econômico; a administração dos bens públicos e o poder de polícia.

• Direito tributário

O direito tributário - também chamado direito financeiro e direito fiscal – disciplina a receita e a despesa pública. Para realizar os serviços públicos, o Estado necessita de recursos financeiros, que são obtidos mediante cobrança de impostos, contribuições, taxas, bem como por sua atividade empresarial. O movimento de arrecadação do dinheiro público e seu emprego em obras e despesas gerais constituem o objeto do Direito Tributário.

• Direito Penal

É o ramo do Direito que disciplina as condutas humanas que podem por em risco a coexistência dos indivíduos na sociedade. O Direito Penal vai regular essas condutas com base na proteção dos princípios relacionados à vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim, princípios que devem ser respeitados no convívio social. Dessa forma, o Direito Penal vai descrever as condutas consideradas crimes (condutas mais graves) e contravenções (condutas menos grave) e as respectivas penas cominadas. Vale dizer que o Estado é o responsável pelo direito de punir, e o faz mediante critérios pré- estabelecidos, com o intuito de desestimular os indivíduos a transgredirem as normas, e, também, de readaptar o indivíduo ao convívio social.

• Direito processual

Para definir o objeto de estudo desse ramo do Direito, primeiramente, é importante dizer que é o Estado que detém o poder de aplicar o Direito, estabelecendo a ordem, aplicando as penalidades, e solucionando os conflitos entre as partes, por meio de um processo judicial. Dessa forma, o ramo em questão visa disciplinar de que forma isso vai se dar, estabelecendo princípios e regras a serem previamente obedecidas, tanto pelo Estado, quanto pelas partes na disputa judicial. Assim a função do Direito processual é organizar a forma de como o Estado vai prestar esse poder/dever de julgar, e como as partes devem agir no enlace judicial.

Direito Público Externo:

• Direito Internacional Público

É o ramo do Direito voltado a disciplinar as relações entre os vários Estados, possuindo princípios e diretrizes, que visam uma interação pacífica entre os Estados, tanto na esfera política, econômica, social e cultural. Vale dizer que são criados organismos internacionais, tais como a ONU (Organização das Nações Unidas) e a OMC (Organização Mundial do Comércio), para auxiliar na descoberta de interesses comuns, e de que forma à interação dos diversos Estados vai se dar. Os instrumentos dos acordos entre os Estados são denominados tratados.

• Direito Internacional Privado

Destina-se à regular a situação do estrangeiro no território nacional, pois como o estrangeiro está em local diferente do seu país de origem, haveria um conflito de leis a serem aplicadas no caso concreto: usa-se a lei estrangeira, ou do local onde o indivíduo se encontra? Assim, a base do Direito Internacional Privado seria regular essas relações e estabelecer diretrizes e normas, dirigidas às autoridades para a resolução inerente a esses conflitos.

Vertentes do direito privado:

• Direito civil

Pertence ao Direito Privado por excelência, pois visa regular a relação dos indivíduos, estabelecendo direitos e impondo obrigações. O Direito Civil atua em toda a vida do indivíduo, pois disciplina todos os campos de interesses individuais. O Código Civil, ou seja, reunião de todas as leis de Direito Civil, é estruturado em duas grandes partes: geral, que contém normas de caráter abrangente, que servem a qualquer área do Direito Civil e parte especial, que trata dos assuntos específicos. Na parte Geral encontram-se os livros que contém os temas relativos às pessoas, aos bens e aos fatos jurídicos. Já a parte especial os livros são: obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família, Direito das Sucessões e um livro complementar das disposições finais e transitórias. Assim verifica-se que o Direito Civil abrange todas as áreas do relacionamento humano, que serão objeto de estudo durante todo o Curso de Direito.

• Direito do trabalho

É um ramo que se destina a disciplinar as relações de trabalho, estabelecendo princípios e regras, de forma a evitar a exploração pelo do trabalho, e conceder direitos e obrigações recíprocos tanto aos que prestam os serviços, quanto para àqueles cujo serviço se destina.

Há discussão entre os juristas se o Direito do Trabalho seria um ramo do Direito Público ou Privado. Por muito tempo, vários autores entenderam se tratar de um ramo do Direito Público, pois apesar de suas normas disciplinarem relações privadas, a vontade das partes ficaria limitada às regras pré- estabelecidas pelo Estado. Contudo com o passar do tempo entenderam se tratar de ramo do Direito Privado, pois predomina o interesse particular, em detrimento da natureza das regras públicas. Há autores que atentam, ainda, para uma classificação mista, pois o Direito do Trabalho teria uma esfera pública, e outra privada.

• Direito empresarial ou comercial

O direito comercial origina-se de um direito estatutário particular e consuetudinário, visto que não veio de uma obra dos jurisconsultos nem dos legisladores, mas do trabalho dos comerciantes, que o criaram com seus usos, estabelecendo seus estatutos ou regulamentos, pelos quais disciplinavam a concorrência, asseguravam mercados aos comerciantes para as suas ofertas, evitavam fraudes e garantiam a boa qualidade das mercadorias. O direito comercial constitui-se de normas que gerem a atividade empresarial; porém, não é propriamente um direito dos empresários, mas sim um direito para a disciplina da atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviço.

5 – IMPORTÂNCIA DAS ESCOLAS

5.1 – Diferença sintética entre as doutrinas Jusnaturalistas e Juspositivistas

As escolas moralistas fundamentam o direito em uma autoridade bem determinada (Deus, natureza, razão humana) que não tem um caráter histórico, e não é um produto político. Para tais escolas, o direito é imutável, estável e permanente. As escolas positivistas consideram o direito como um produto histórico de uma determinada sociedade, resultado de uma vontade política. Chama-se atenção ao fato de existirem muitos autores que recebem influências de ambas as concepções (positiva e natural), como por exemplo, o caso de Hobbes.

As escolas mais recentes tendem a “desmistificar” o direito, fazendo uma leitura mais realista. Isto acontece principalmente com as escolas positivistas, que relacionam os fenômenos jurídicos com o Estado e com as mudanças históricas. Nesse sentido, podemos dizer que as escolas positivistas aproximam-se de uma análise sociológica do direito, colocando a questão da origem do sistema jurídico e da função deste na sociedade.

6 – CONCLUSÃO

Escolas e pensamentos fizeram surgir o direito positivo como resposta ao direito natural, primeiro tecendo-se diversas críticas para depois serem firmados pontos e ideias que se identificam perfeitamente com o positivismo.

A formalidade, abordagem valorativa do direito, a coação, a lei como única fonte de qualificação do direito, a ideia imperativa da norma, o ordenamento jurídico, o Estado como ente maior do monopólio da legislação e jurisdição, enfim toda ideologia desenvolvida pelo direito positivo, encontram-se presentes na formação dos juristas pátrios que de uma forma ou de outra aceitam esses dogmas.

Não se pode negar as grandes conquistas que o direito positivo trouxe ao direito e a justiça, especialmente o princípio da legalidade, porém, não devemos esquecer que a norma deve servir como referencial na aplicação dos casos concretos, tendo em vista a sua generalidade, o que muitas vezes necessita de uma maior adequação por parte do intérprete e aplicador.

Onde, o direito positivo busca no natural, solução para o conflito de normas e litígios existentes. É uma lei natural que os homens respeitam, por se tratar de determinadas uniformidades na conduta humana e de uma força divina. Para que uma norma esteja presente no ordenamento jurídico, deverá ser respeitado o costume e as tendências sociais.

O direito positivo não é perfeito, pelas normas a ele inseridas estarem condicionadas ao desgaste pela evolução da sociedade.