Trabalho Completo Dumping No Brasil

Dumping No Brasil

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Categoria: Outras

Enviado por: dianarlisboa 09 setembro 2013

Palavras: 82435 | Páginas: 330

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

MESTRADO EM RELAÇÕES SOCIAIS E NOVOS DIREITOS

LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA

A PRÁTICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM

FUNDAMENTO DE LEGITIMAÇÃO DE PUNITIVE DAMAGES,

EM UMA PERSPECTIVA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO

DIREITO

Salvador

2012

LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA

A PRÁTICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM

FUNDAMENTO DE LEGITIMAÇÃO DE PUNITIVE DAMAGES,

EM UMA PERSPECTIVA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO

DIREITO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação

em Direito – Mestrado em Relações Sociais e Novos

Direitos, Universidade Federal da Bahia, como requisito

parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho

Salvador

2012

TEIXEIRA, Leandro Fernandez.

A prática de dumping social como um fundamento de legitimação de

punitive damages, em uma perspectiva da Análise Econômica do Direito. –

Salvador: 2012.

236 fl. 30 cm.

Orientação Rodolfo Pamplona Filho.

Dissertação (Mestrado em Relações Sociais e Novos Direitos) -

Faculdade de Direito – Universidade Federal da Bahia, 2012.

Inclui bibliografia.

1. Dumping social. 2. Punitive damages 3. Decisão judicial

I. Teixeira, Leandro Fernandez II. Título.

TERMO DE APROVAÇÃO

LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA

A PRÁTICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM

FUNDAMENTO DE LEGITIMAÇÃO DE PUNITIVE DAMAGES,

EM UMA PERSPECTIVA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO

DIREITO

Dissertação apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre

em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, pela seguinte

banca examinadora:

Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho – Orientador _________________________________

Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Universidade Federal da Bahia

Edilton Meireles ____________________________________________________________

Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Universidade Federal da Bahia

Daniela Muradas Reis _______________________________________________________

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais

Universidade Federal de Minas Gerais

Salvador, 11 de junho de 2012

A Jesus Cristo, minha esperança.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, a Deus. Sem a misericórdia d’Ele, a realização deste texto não seria

possível e todo o esforço envidado seria, certamente, destituído de sentido. Muitas,

muitas mesmo foram as alegrias que Ele me proporcionou ao longo do período de

desenvolvimento desta dissertação. Meu desejo é que eu possa, ainda que em

ínfima medida, retribuir-Lhe, sendo motivo de alegria para Seu coração.

Ao Professor Rodolfo Pamplona Filho, com quem tive a alegria de dividir decisivos

momentos de minha vida acadêmica, profissional e pessoal. Sou testemunha dos

atos de um homem que, com paixão e método, consegue levar adiante, com

sucesso, variados projetos. Mas isso não lhe basta. Professor Rodolfo é animado

por uma espécie de amizade que, de tão sincera, não se encontra facilmente.

Mesmo enfrentando momentos difíceis nos últimos meses, manteve-se presente e

disponível durante toda a elaboração deste trabalho. Sem seu incentivo e apoio,

estas palavras — e o texto que as segue — simplesmente não existiriam. Sou-lhe

grato, em especial, por haver escolhido lapidar, não podar, aqueles que o procuram

em busca de orientação científica.

Ao Professor Edilton Meireles, pelo estímulo à constante crítica científica. Parcela

importante da bibliografia utilizada para desenvolver este trabalho foi obtida através

de sua solicitude, pelo que lhe sou, também, grato.

Aos Professores Saulo Casali, Marília Muricy, Paulo Pimenta, Manoel Jorge e Silva

Neto e Nelson Cerqueira.

A minha mãe, pelo amor incondicional. A minha avó Maria, meu exemplo de

coragem.

A Mariana Corcini, pelo dom de, com um sorriso, converter em felizes e belos meus

dias tristes. Agradeço-lhe, também, por discutir comigo a quase totalidade das idéias

presentes neste trabalho, o que se mostrou imprescindível para o enriquecimento da

dissertação e o amadurecimento dos posicionamentos explicitadas. Sou-lhe grato,

particularmente, por acreditar mais em mim do que, talvez, eu mesmo e persistir

incentivando-me ao aperfeiçoamento.

Aos queridos amigos da 1ª Vara do Trabalho de Salvador, que dividiram comigo as

preocupações e as alegrias desse período: Edilberto Ramos (pela amizade, pelo

apoio constante e pelo exemplo de caráter), Andrea Mariani, Aline Melo, Ana

Cristina, Ana Paula, Cibele Pessoa, Denilson Mendes, Eduardo Gonçalves, Chicão,

Iraneida Costa, Júlia Garcia, Luciano Lôbo. Agradeço, ainda, às irmãs que ganhei:

Lívia Mota (minha recém-casada irmã mais velha) e Talita Moreira (minha irmã mais

nova, que só me dá orgulho).

Aos amigos Adriana Wyzykowski, Társis Cerqueira, Igor Lúcio, Técio Spínola

Gomes, Daniel Oitaven, Guilherme Grillo, Romeu Corrêa, Fernanda Barretto, Ivan

Freire, Éber Caldas, Meyzon Ribeiro, Leonardo Rocha, Gabriel Campos, Jorge

Victor, Felipe Jacques, Augusto Reis, Felipe Macêdo e Claiz, Carlos Victor, Samira

Veiga, Francisco Pena, Sebastiana Pena, Marina Pena, Gabriel Benevides.

Aos funcionários do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA,

especialmente nas pessoas da Sra. Luiza e do Sr. Jovino.

TEIXEIRA, Leandro Fernandez. A prática de dumping social como um fundamento

de legitimação de punitive damages, em uma perspectiva da Análise Econômica do

Direito. 236 f. 2012. Dissertação (Mestrado em Relações Sociais e Novos Direitos) –

Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2012.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo principal a análise da viabilidade de

imposição pelo Judiciário, no ordenamento jurídico brasileiro, de sanção

extraordinária dotada de caráter punitivo em hipóteses em que se verifique a

ocorrência de dumping social. Para tanto, foi examinada a tese da necessária

vinculação entre direito e moral, propondo-se, como sua decorrência, a admissão do

ativismo judicial. Em seguida, buscou-se compreender a configuração jurídica da

Constituição Econômica e da Constituição do Trabalho. Depois, analisou-se a

Análise Econômica do Direito, tida como ferramenta valiosa para a construção de

decisões judiciais. Em seguida, buscou-se a realização de estudo detalhado acerca

dos elementos caracterizadores do dumping social, bem como acerca do atual

enfrentamento do tema no plano do comércio internacional. Na sequência, abordouse

o papel da responsabilidade civil na atualidade, discutindo-se a possibilidade de

fixação, no ordenamento nacional, de sanções extraordinárias, para, após, afirmarse

a viabilidade de sua aplicação como mecanismo relevante para a realização de

normas constitucionais, particularmente diante de violações a direitos

transindividuais.

Palavras-chave: Dumping; Dumping social; Concorrêncial desleal; Dano social;

Punitive damages.

ABSTRACT

This work is mainly aimed at assessing the feasibility of enforcement by the judiciary,

in the Brazilian legal system, of punitive damages in cases where there is the

occurrence of social dumping. To that end, we examined the thesis of the necessary

link between law and morality, proposing, as a consequence, the admission of the

judicial activism. Next, we sought to understand the legal configuration of the

Economic Constitution and the Constitution of Labor. Then we analyzed Law and

Economics, considered as a valuable tool for the construction of judgments. Next, we

sought to carry out detailed study on the elements that characterize the social

dumping, as well as about the current approach to the theme in terms of international

trade. Following, we dealt with the role of liability today, discussing the possibility of

setting punitive damages, for, after, affirming the feasibility of its application as a

significant mechanism for the realization of constitutional norms, particularly in light

of the transindividual interests violations.

Keywords: Dumping; Social dumping; Unfair competition; Social damage; Punitive

damages

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 14

2 A COMPREENSÃO DO PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA

CONTEMPORANEIDADE

17

2.1 APROXIMAÇÕES E DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL 18

2.2 A MORAL NO POSITIVISMO JURÍDICO: NOTAS ACERCA DAS

VISÕES DE HART E DE KELSEN

20

2.3 A SUPERAÇÃO DO PARADIGMA POSITIVISTA 22

2.4 O RESGATE DE TEORIAS DO DIREITO FUNDADAS NA

ARGUMENTAÇÃO

25

2.5 A TESE DA VINCULAÇÃO CONCEITUAL NECESSÁRIA ENTRE

DIREITO E MORAL

29

2.5.1 A pretensão de correção 30

2.5.2 A teoria dos princípios 31

2.5.3 A tese do caso especial 38

2.6 O ATIVISMO JUDICIAL COMO DECORRÊNCIA DA NECESSÁRIA

CONEXÃO ENTRE DIREITO E MORAL: O PAPEL CONTEMPORÂNEO DO

PODER JUDICIÁRIO

40

2.6.1 Apontamentos acerca da separação dos Poderes e da

legitimidade do Judiciário

43

3 A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E A CONSTITUIÇÃO DO TRABALHO 47

3.1 A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA 48

3.2 AS BASES DA ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988:

VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO E LIVRE INICIATIVA

50

3.2.1 Livre iniciativa e liberdade de empresa 51

3.2.2 O conteúdo jurídico da liberdade de empresa 55

3.3 FINALIDADES DA ORDEM ECONÔMICA 57

3.3.1 Dignidade humana 58

3.3.2 Justiça social 62

3.4 O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA 64

3.5 A CONSTITUIÇÃO DO TRABALHO 67

3.5.1 A valorização do trabalho humano 68

3.5.2 O “bloco de constitucionalidade” do Direito do Trabalho 73

3.5.3 A tese da constitucionalização simbólica 77

4 A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 81

4.1 SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 82

4.2 MITOS, EQUÍVOCOS E CONFUSÕES EM TORNO DA ANÁLISE

ECONÔMICA DO DIREITO

89

4.3 PREMISSAS TEÓRICAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 93

4.3.1 Individualismo metodológico e conduta racional maximizadora 93

4.3.2 O mercado: noções fundamentais 99

4.3.3 Eficiência 102

4.4 A TEORIA DOS JOGOS 106

4.5 LIMITAÇÕES DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 107

5 DUMPING SOCIAL 111

5.1 NOTÍCIA HISTÓRICA E COMPREENSÃO DO DUMPING NA

DOUTRINA ECONÔMICA

111

5.2 A DEFINIÇÃO JURÍDICA DE DUMPING NO ÂMBITO DO COMÉRCIO

INTERNACIONAL

112

5.3 O DUMPING NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 114

5.4 MODALIDADES DE DUMPING 114

5.5 O DUMPING SOCIAL 116

5.5.1 Conceito 116

5.5.2 Características do dumping social 117

5.5.2.1 Concorrência desleal por meio da venda de produtos a valores

inferiores ao preço de mercado

117

5.5.2.2 Conduta reiterada 120

5.5.2.3 Utilização de mão-de-obra em condições inadequadas aos

patamares laborais mínimos

120

5.5.2.4 Danos sociais 122

5.5.3 Dumping social e comércio internacional 124

5.5.3.1 Soft law x Hard law: distinção necessária 124

5.5.3.2 Selo Social 126

5.5.3.3 Global Compact 129

5.5.3.4 ISO Social 131

5.5.3.5 Códigos de conduta 131

5.5.3.6 Cláusula social 135

6 A APLICABILIDADE DE PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO

BRASILEIRO

146

6.1 BREVE NOTA HISTÓRICO-SOCIOLÓGICA ACERCA DA

NECESSIDADE DA RESPONSABILIDADE JURÍDICA

146

6.2 A NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL 148

6.3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 150

6.4 O ELEMENTO DANO E A CONFIGURAÇÃO DOS DENOMINADOS

DANOS SOCIAIS

152

6.4.1 Apontamentos acerca dos direitos transindividuais 154

6.4.2 Dano social ou dano moral coletivo? A responsabilidade civil e a

defesa de direitos transindividuais

156

6.4.3 Dumping social e danos sociais 159

6.5 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 161

6.6 PUNITIVE DAMAGES NA EXPERIÊNCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA

AMÉRICA: BREVES APONTAMENTOS

165

6.7 PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO 168

6.7.1 Objeções à aplicação do instituto 170

6.7.2 A função punitiva da responsabilidade civil como mecanismo idôneo à

tutela jurídica dos danos sociais

172

6.7.3 Parâmetros de quantificação de indenizações 173

6.8 PUNITIVE DAMAGES SOB A PERSPECTIVA DA ANÁLISE

ECONÔMICA DO DIREITO

178

7 A INDENIZAÇÃO PELA PRÁTICA DE DUMPING SOCIAL 181

7.1 A INSUFICIÊNCIA DA REPARAÇÃO EM CASOS CONCRETOS EM

FACE DA REALIZAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

181

7.2 FUNDAMENTOS NORMATIVOS PARA A IMPOSIÇÃO DE PUNITIVE

DAMAGES EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE DUMPING SOCIAL

184

7.3 A TESE DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA E O ATIVISMO

JUDICIAL

186

7.4 A IMPOSIÇÃO EX OFFICIO DE INDENIZAÇÃO PELA PRÁTICA DE

DUMPING SOCIAL

188

7.5 A IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO EXTRAORDINÁRIA PELA PRÁTICA DE

DUMPING SOCIAL ATRAVÉS DE PROVOCAÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO

193

7.5.1 Em sede de ação civil pública 193

7.5.2 Em sede de ação civil coletiva 194

7.5.3 Em sede de ação individual 195

7.6 DUMPING SOCIAL: UM CASO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA

195

7.7 CRITÉRIOS NA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO 197

7.7.1 A fundamentação da decisão que impõe o pagamento de sanção

extraordinária por dumping social e a peculiar natureza dos direitos

envolvidos no dano social

197

7.7.2 Parâmetros de quantificação de sanções extraordinárias em

hipóteses de dumping social

201

7.7.2.1 Extensão e gravidade da lesão a direitos extrapatrimoniais

transindividuais

202

7.7.2.2 Condição econômica do ofensor 202

7.7.2.3 Lucro obtido através da prática de dumping social 204

7.7.2.4 Grau de culpabilidade do agente 204

7.7.2.4 Grau de reprovação social da prática 205

7.7.3 Destinação da verba e possibilidade de condenação in natura 207

7.7.4 Estudo de caso 210

8 CONCLUSÕES 213

BIBLIOGRAFIA 222

14

1 INTRODUÇÃO

A Constituição de 1988 reconhece o capitalismo como modelo de produção

nacional, conferindo-lhe, todavia, peculiar conformação: no Brasil, o

desenvolvimento de qualquer atividade econômica deve estar inelutavelmente

associado à promoção da dignidade humana e à busca de justiça social. Não

obstante, tem-se observado, na realidade fática, a reinstauração de uma espécie de

capitalismo dissonante dos preceitos constitucionalmente consagrados. Para muitas

empresas, o labor humano não passa, ainda na atualidade, de mera mercadoria,

exigindo-se atuação incisiva do Poder Judiciário para realizar as promessas

constitucionais.

O presente trabalho é movido pelas constatações de que o direito é inexoravelmente

ligado à moral e de que a decisão judicial não deve desconsiderar seu contexto e

suas conseqüências no mundo dos fatos. Moral e consequencialismo não se

excluem, mas, ao revés, é o que se intentará demonstrar, complementam-se como

elementos interdependentes do ato complexo de julgar.

O caminho para o reconhecimento da legitimidade do comando emanado do Poder

Judiciário obrigatoriamente situa-se no campo de uma teoria da argumentação,

veículo idôneo a viabilizar o controle interno — realizado através das instâncias

recursais — e externo — mediante a crítica elaborada pela doutrina e a desejável

participação social — das decisões.

Disso resulta o reconhecimento contemporâneo de um papel renovado do Poder

Judiciário, despido de aspirações positivistas de uma impossível neutralidade

matemática e consciente da repercussão de seus julgamentos sobre o tecido social.

Nesta linha de idéias, o segundo capítulo dedica-se a examinar a vinculação entre

direito e moral, suas conseqüências fundamentais sobre a teoria do direito, bem

como suas decorrências relativamente à própria figura do magistrado.

Na seqüência, o terceiro capítulo oferece como referência a toda a construção que

se seguirá a compreensão das denominadas “Constituição Econômica” e

“Constituição do trabalho”, abordando-se a configuração da Ordem Econômica

15

pátria, com especial destaque aos preceitos consagradores da valorização do

trabalho humano e da livre concorrência.

O quarto capítulo volta-se ao exame da Análise Econômica do Direito,

apresentando-se seu desenvolvimento histórico, seus modelos de raciocínio e suas

limitações. Será este o momento propício a discutir as vantagens de sua utilização

pelo Poder Judiciário, como uma ferramenta possível em seu papel

contemporaneamente reconhecido, esclarecendo-se sua interdependência

relativamente à moral

A discussão sobre o conceito de dumping para a economia iniciará o quinto capítulo.

A seguir, será analisada a definição do fenômeno no âmbito do comércio

internacional e, ainda, no ordenamento jurídico brasileiro, expondo-se as diversas

modalidades de sua prática. A seguir, a figura do dumping social será alvo de

investigação específica. Apresentar-se-á, assim, seu conceito, analisando-se cada

uma de suas características. Superada a etapa de reconhecimento da figura jurídica

do dumping social, seguir-se-á a abordagem acerca do tema no âmbito

internacional.

O sexto capítulo dedica-se a examinar as novas feições assumidas pela

responsabilidade civil na atualidade, particularmente no que se refere à

admissibilidade de punitive damages no ordenamento nacional. Será discutida,

neste momento, uma perspectiva da responsabilidade civil ainda pouco analisada

em solo brasileiro, relacionada às suas repercussões econômicas.

O sétimo capítulo volta-se a abordar a possibilidade de aplicação de punitive

damages diante de hipóteses em que se verifique a ocorrência de dumping social. A

simples reparação em litígios trabalhistas individuais, inseridos em contextos de

prática de dumping social, como se intentará demonstrar, afigura-se insuficiente em

face dos danos sociais perpetrados. Afirmar-se-á, assim, a possibilidade de o

magistrado trabalhista fixar, inclusive ex officio, sanções extraordinárias em tais

situações, a fim de realizar princípios consagrados na Constituição, em consonância

com o atual papel desempenhado pelo Poder Judiciário. Por fim, serão discutidos

critérios norteadores na fixação das referidas sanções, bem como a destinação da

verba.

16

No sexto capítulo, tem-se a conclusão do presente trabalho, com a afirmação da

possibilidade de fixação de punitive damages em lides inseridas em contextos de

prática de dumping social. A atuação judicial nesse sentido será afirmada como

necessária à realização das promessas constitucionais e decorrente da hodierna

concepção acerca do papel do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito.

17

2 A COMPREENSÃO DO PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA

CONTEMPORANEIDADE

O presente capítulo tem por propósito sustentar que o reconhecimento de uma

relação necessária entre direito e moral implicam o que se convencionou denominar

de ativismo judicial.

O caminho para satisfação dessa empreitada encontra seu primeiro passo na

abordagem acerca dos pontos de convergência e de afastamento existentes entre a

moral e o direito.

Na seqüência, examinar-se-á a visão positivista a respeito da moral, com destaque

para a doutrina de dois dos seus expoentes: HERBERT HART e HANS KELSEN.

O tópico seguinte, relativo ao contexto de superação do paradigma positivista,

oferecerá a justificativa histórica para a superveniência de teorias que, distanciandose

das concepções então vigentes, resgataram a importância do raciocínio

argumentativo para o direito.

Será, após, estudada a tese da vinculação necessária entre direito e moral, como

proposta por ROBERT ALEXY, analisando-se seus fundamentos: a pretensão de

correção, a teoria dos princípios e a tese do caso especial.

Partindo do arcabouço teórico apresentado, será possível, então, a abordagem

acerca do ativismo judicial, compreendido como decorrência da necessária conexão

entre direito e moral, quando se examinará sua configuração essencial, discutindose,

também, os seus limites.

A análise desenvolvida neste capítulo será complementada com o estudo a respeito

do contexto constitucional em que se inserem as lides que envolvam aspectos

econômicos e o labor humano — no terceiro capítulo — e com o exame das

contribuições de uma visão consequencialista do direito para a construção das

decisões judiciais — objeto do quarto capítulo.

18

2.1 APROXIMAÇÕES E DISTINÇÕES ENTRE DIREITO E MORAL

Antes de discutir-se a existência de uma relação conceitual necessária entre direito

e moral, o rigor metodológico impõe que sejam investigados os aspectos de

aproximação e de distanciamento entre tais ramos da vivência humana.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR indica três elementos de identificação entre o

direito e a moral: o caráter prescritivo1, a vinculação dos sujeitos a obrigações

prescindindo de seu consentimento e a inerência à convivência humana2.

No mesmo sentido, HANS KELSEN3 e HERBERT HART4 acentuavam o caráter

normativo da moral e o fato de ser uma disciplina intrínseca à vida em sociedade.

Os traços de similitude, todavia, não são suficientes para identificar direito e moral.

Com efeito, a proposta kelseniana, conquanto admitisse os referidos fatores de

aproximação, sustentava a existência de uma insuperável distinção, consistente,

basicamente, no manejo, pelo direito, de uma sanção organizada, algo que seria

desconhecido pela moral5.

1 Com lastro na lição de ADELA CORTINA, representativa, in casu, da compreensão corrente no

campo da filosofia, pode-se entender que a moral tem por missão dirigir a ação cotidiana dos sujeitos,

orientando como se devem portar, enquanto que à ética cabe a reflexão acerca das prescrições

morais, com vistas a fundamentá-las (CORTINA, Adela. Ética sem moral. Tradução de Marcos

Marcionilo. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 43). É por isso que se diz que ambas possuem

caráter normativo, embora seja este imediato na moral e mediato na ética.

2 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,

dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 351.

3 “(...)no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a

Moral é muito freqüentemente confundida com a Ética, e afirma-se desta o que só quanto àquela está

certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e direitos, isto é, que estabelece

autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a norma moral posta por

uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.

Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 42).

4 “As regras morais e jurídicas de obrigação e de dever têm, portanto, certas semelhanças notáveis,

suficientes para mostrar que o seu vocábulo comum não é acidental. Estas podem ser resumidas

como segue: são semelhantes na medida em que são concebidas como vinculativas,

independentemente do consentimento do indivíduo e são sustentadas por uma pressão social séria

para a sua observância; o cumprimento das obrigações, quer jurídicas, quer morais, é encarado não

como motivo de elogio, mas como um contributo mínimo para a vida social que é tomado como coisa

corrente. Além disso, quer o direito, quer a moral incluem regras que regem o comportamento de

indivíduos em situações constantemente repetidas no decurso da vida, mais do que em atividades ou

ocasiões especiais, e, embora ambos possam incluir muito do que é específico em relação às

necessidades reais ou imaginadas de uma sociedade concreta, um e outra fazem exigências que

devem evidentemente ser satisfeitas por qualquer grupo de seres humanos que pretenda conseguir

viver em comum” (HART, H. L. A. O conceito de direito. 3. ed. tradução de A. Ribeiro Mendes.

Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 186-187).

5 “Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais

prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta

19

A seu turno, HERBERT HART elenca quatro características geralmente

reconhecidas como próprias à moral e, a partir delas, estabelece sua distinção

relativamente ao direito, a saber: “‘importância’, ‘imunidade à mudança deliberada’,

‘carácter voluntário dos delitos morais’ e ‘formas de pressão moral’”6.

É assim que a importância socialmente reconhecida a uma regra moral é requisito

para sua subsistência em dada comunidade, o que não se verifica com as regras

jurídicas7.

No que se refere à segunda característica indicada por HART, tem-se que a

modificação de regras jurídicas depende, em regra, da simples atuação do

legislador, diversamente do que se verifica quanto às regras morais, imunes que são

a alterações dessa natureza8.

Ademais, no campo da moral, são inseparáveis motivo e conduta, de modo que, “na

moral, a frase ‘não pude evitá-lo’ é sempre uma causa de desculpa e a obrigação

moral seria completamente diferente do que é se a expressão moral ‘deve’ não

implicasse neste sentido ‘pode’”9, enquanto a responsabilidade jurídica nem sempre

é afastada com a comprovação de que o agente portou-se com toda a diligência que

dele se poderia exigir.

Por fim, a última distinção apontada por HART, aproximando-se, em alguma medida,

da visão kelseniana, parte do reconhecimento de que a pressão moral é realizada,

predominantemente, “através da lembranças da natureza moral da acção encarada

e das exigências da moral”, não de “ameaças ou de apelos ao medo ou ao

interesse”10.

Traçado o panorama dos pontos de identificação e de afastamento entre direito e

moral, cumpre, agora, perquirir acerca da relação entre tais disciplinas, na

perspectiva do positivismo jurídico. Será este o objeto da seção seguinte.

humana. O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando - como já mostramos - se

concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma

determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado,

enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as

suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação

da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da

força física” (grifos no original) (KELSEN, Hans. Op. cit., p. 44).

6 HART, H. L. A. Op. cit, p. 183.

7 Ibidem, p. 190.

8 Ibidem, p. 190.

9 Ibidem, p. 194.

10 Ibidem, p. 195.

20

2.2 A MORAL NO POSITIVISMO JURÍDICO: NOTAS ACERCA DAS VISÕES DE

HART E DE KELSEN

O conjunto de construções teóricas que se convencionou denominar de positivismo

jurídico seguramente jamais se configurou como um corpo homogêneo de idéias.

Não obstante, é possível reconhecer a existência de diversos pontos de

convergência, a permitir estremar a “corrente juspositivista” em relação a outras

formulações a respeito do direito.

Discorrendo acerca de um desses pontos, NORBERTO BOBBIO leciona que,

quanto ao modo de abordar o direito, o positivismo jurídico encara-o “como um fato e

não como um valor”, de modo que, na “linguagem juspositivista o termo ‘direito’ é

então absolutamente avalorativo, isto é, privado de qualquer conotação valorativa ou

ressonância emotiva: o direito é tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser

um valor ou um desvalor”11. Por isso, na perspectiva do positivismo jurídico, a

validade do direito depende do atendimento a requisitos formais, não materiais.

É precisamente essa rejeição da incorporação de valores12 ao direito que

fundamenta, para o positivismo, a inexistência de uma vinculação entre direito e

moral.

Especificamente quanto à vertente kelseniana, sustentou-se que admitir uma relação

de conteúdo entre direito e moral implicaria o reconhecimento da existência de

apenas uma moral correta, o que entraria em conflito com o exame da realidade,

11 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução e notas de

Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 131.

12 Na lição de ADELA CORTINA, valores são “qualidades dotadas de conteúdo, cognoscíveis a priori

pelos aspectos emocionais da mente, independentes de nossos estados emotivos subjetivos,

independentes das coisas e relações que são seus portadores e que são denominados ‘bens’”. (Ética

sem moral. Tradução de Marcos Marcionilo. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 52). A seu turno,

ROBERT ALEXY esclarece que “conceitos axiológicos são caracterizados pelo fato de que seu

conceito básico não é o de dever ou de dever-ser, mas o conceito de bom” (Teoria dos direitos

fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 145), sendo esta sua

distinção relativamente aos princípios: “Princípios e valores diferenciam-se, portanto, somente em

virtude de seu caráter deontológico, no primeiro caso, e axiológico, no segundo” (Ibidem, p. 153).

Conforme se verificará adiante, a admissão de princípios em um ordenamento jurídico é, por essas

razões, um dos fundamentos apresentados por ALEXY para sustentar a vinculação necessária entre

direito e moral.

21

revelador da alteração sincrônica e diacrônica da realidade13. O valor seria, então,

algo estranho ao conceito de direito14.

HERBERT HART, por sua vez, aceitava que historicamente o direito é influenciado

por concepções morais, o que não redundava, na sua visão, no condicionamento da

existência e da validade de um sistema jurídico a uma ordem moral15. Ressalte-se,

por oportuno, que sua própria compreensão do positivismo jurídico repousava na

afirmação desta separação:

Aqui tomaremos o Positivismo Jurídico com o significado da afirmação

simples de que não é em sentido algum uma verdade necessária que as leis

reproduzam ou satisfaçam certas exigência da moral, embora de facto o

tenham frequentemente feito16.

Na perspectiva positivista, então, a relação entre direito e moral decorria de mera

questão circunstancial, não havendo que se cogitar de vinculação entre tais ramos

da vivência humana — menos ainda de uma vinculação necessária.

As concepções de caráter positivista, que repeliam a “invasão” dos valores no

campo direito do direito, viriam a ser profundamente atingidas pelos fatos históricos

ocorridos em meados do século XX, conforme se examinará a seguir.

13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo:

Martins Fontes, 1998, p. 45-47. Afirma KELSEN: “Quando se entende a questão das relações entre o

Direito e a Moral como uma questão acerca do conteúdo do Direito e não como uma questão acerca

da sua forma, quando se afirma que o Direito por sua própria essência tem um conteúdo moral ou

constitui um valor moral, com isso afirma-se que o Direito vale no domínio da Moral, que o Direito é

uma parte constitutiva da ordem moral, que o Direito é moral e, portanto, é por essência justo. Na

medida em que uma tal tese vise uma justificação do Direito — e é este o seu sentido próprio —, tem

de pressupor que apenas uma Moral que é a única válida, ou seja, uma Moral absoluta, fornece um

valor moral absoluto e que só as normas que correspondam a esta Moral absoluta e, portanto,

constituam o valor moral absoluto, podem ser consideradas ‘Direito’” (grifo no original) (Ibidem, p. 45).

14 Após aduzir que o positivismo kelseniano empreendeu o afastamento da ciência do direito

relativamente à sociologia jurídica e à filosofia do direito, MACHADO NETO afirma que, realizadas

“essas duas depurações ou purificações, separada que ficou a ciência jurídica da sociologia e da

psicologia, por um lado, e da moral, da política e da filosofia jurídica, por outro, o resíduo que sobra é

a consideração do direito como pura norma, com o que a ciência jurídica aparece como uma ciência

normativa, isto é: como uma ciência cujo objeto é conhecer normas e não prescrevê-las” (MACHADO

NETO, A. L. Compêndio de introdução à ciência do direito. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p.

43).

15 “Assim, não se pode seriamente discutir-se que o desenvolvimento do direito, em todos os tempos

e lugares, tem de facto sido profundamente influenciado, quer pela moral convencional, quer por

ideais de grupos sociais particulares, quer ainda por formas de crítica moral esclarecida sustentada

por indivíduos cujo horizonte moral transcendeu a moral correntemente aceite. Mas é possível tomar

esta verdade de forma ilícita, como uma justificação para uma diferente proposição: a saber, que um

sistema jurídico deve mostrar alguma conformidade específica com a moral ou justiça, ou deve

repousar sobre uma convicção amplamente difundida de que há uma obrigação moral de lhe

obedecer. De novo, embora esta proposição possa, em certo sentido, ser verdadeira, não se segue

daí que os critérios de validade jurídica de leis concretas, usadas num sistema jurídico, devam incluir,

de forma tácita, se não explícita, uma referência à moral ou justiça” (HART, H. L. A. O conceito de

direito. 3. ed. tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 201).

16 Ibidem, p. 202.

22

2.3 A SUPERAÇÃO DO PARADIGMA POSITIVISTA

No período posterior à Segunda Guerra Mundial proliferaram debates jurídicos

acerca das concepções da teoria do direito e do próprio papel deste na sociedade.

Muito mais do que discussões acadêmicas, destacou-se, na época, a sensação de

inquietude intelectual e perplexidade de que estava tomada grande parte da

comunidade jurídica.

O pensamento positivista, estrutura paradigmática17 sobre a qual se desenvolvera a

quase totalidade da produção jurídica do período, revelou-se absolutamente incapaz

de obstar algumas das maiores atrocidades da história da humanidade18. Antes,

serviu-lhe como instrumento de legitimação e veículo de concretização. Isto porque,

conforme assinalado, para o positivismo, a validade das normas não reside em

aspectos atinentes ao seu conteúdo, mas a um juízo de compatibilidade formal com

as normas hierarquicamente superiores. Elementos de ordem moral e valorativa

eram simplesmente considerados como destituídos de relevância jurídica19.

17 Os paradigmas são compreendidos por THOMAS KUHN como “as realizações científicas

universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares

para uma comunidade de praticantes de uma ciência” (A Estrutura das Revoluções Científicas. 5

ed. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. São Paulo: Editora Perspectiva, 1998, p. 13).

18 ROBERT ALEXY, em perspicaz análise, assim descreve a situação dos direitos humanos na

Alemanha daquele período: “Se se quer descrever a história dos direitos fundamentais e do homem

do século 20 na Alemanha com uma curva, então se pode, no ano de 1900, iniciar com um nível

relativamente baixo, mas não não-observável, que até a primeira guerra mundial suavemente sobe.

De 1919 até 1933 deveria ser apontado um bater para e para cá vibrante, com grandes oscilações

para cima e para baixo e, no total, com leve subir. Em 1933 a curva cai abruptamente para baixo,

para lá desaparecer completamente. Depois de 1945, ela deixa ver-se outra vez para, desde 1949,

um pouco lenta, mas continuamente e com poucas oscilações relativamente reduzidas, subir até ao

final do século a um nível realmente alto.” (ALEXY, Robert. Sobre o desenvolvimento dos direitos do

homem e fundamentais na Alemanha in Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Hech. 2.

ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 100-101). A seu turno, KONRAD

HESSE, após elaborar uma síntese histórica acerca do reconhecimento dos direitos fundamentais na

Alemanha, conclui pela ausência de uma tradição de sua consagração como elemento basilar da vida

política da nação, diversamente da evolução no tratamento da matéria verificada em diversos outros

países ocidentais. Assim, afirma o autor que “os direitos fundamentais não puderam deter a

eliminação, pelo Nacional-socialismo, do ordenamento constitucional democrático e do Estado de

Direito; mais ainda, nem sequer impedi-lo numa mínima proporção. O que se seguiu foi, durante os

doze anos de domínio nacional-socialista até a capitulação incondicional do Reich, em 1945, o

desprezo mais absoluto dos direitos humanos e civis.” (HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do

Direito Constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar

Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 28).

19 Discorrendo acerca dos postulados do paradigma positivista, LUÍS ROBERTO BARROSO aduz

que: “A busca da objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação

filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do

Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve

fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que

23

Os fatos históricos, contudo, revelaram a insuficiência do paradigma positivista,

reclamando sua superação. A crise da “ciência normal” alcançou um estágio

irreversível, constatando-se o progressivo aparecimento de formulações teóricas que

objetivavam substituir o positivismo jurídico20.

Precisamente neste contexto despontou aquilo que seria denominado de póspositivismo,

com destaque para as construções doutrinárias engendradas no

continente europeu.

O pós-positivismo, ressalte-se, não corresponde a uma corrente doutrinária

uniforme, mas reúne os esforços teóricos de diversos juristas preocupados com o

desenvolvimento de novos paradigmas no direito, aptos à produção de justiça e

realização da dignidade humana21.

Um dos aspectos mais evidentes na transição paradigmática, na Europa, consistiu

na reaproximação do Direito relativamente à Filosofia22. A Moral readquiriu, então,

relevância para a discussão jurídica e as teorias do Direito fundadas na

argumentação obtiveram crescente número de adeptos.

representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve

travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça.” (grifos no original) (BARROSO,

Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática

constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 348-349).

20 Obtempera KUHN, a respeito do processo de superação de um paradigma que a “transição de um

paradigma em crise para um novo do qual pode surgir uma nova tradição de ‘ciência normal’ está

longe de ser um processo cumulativo obtido através de uma articulação do velho paradigma. É antes

uma reconstrução da área de estudos a partir de novos princípios, reconstrução que altera algumas

das generalizações teóricas mais elementares do paradigma, bem como muitos de seus métodos e

aplicações” (Op. cit., p. 116).

21 Indica BARROSO que o “pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário

difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da

chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o

fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou

implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade

fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.” (grifos no original) (BARROSO,

Luís Roberto. Op. cit., p. 349-350). Ressalte-se, ainda, que a emergência de um novo paradigma

jurídico viria a influenciar a própria configuração do Estado, conforme assinala LÊNIO STRECK: “A

noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligada à realização dos

direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus

normativo do Estado democrático de Direito.” (STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e

hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Forense, 2004, p. 02).

22 A respeito do recurso à Filosofia em momentos de instabilidade teórica, vale transcrever a

meditação de THOMAS KUHN: “Creio que é sobretudo nos períodos de crises reconhecidas que os

cientistas se voltam para a análise filosófica como um meio para resolver as charadas de sua área de

estudos, Em geral os cientistas não precisam ou mesmo desejam ser filósofos, Na verdade, a ciência

normal usualmente mantém a filosofia criadora ao alcance da mão e provavelmente faz isso por boas

razões. Na medida em que o trabalho de pesquisa normal pode ser conduzido utilizando-se do

paradigma como modelo, as regras e pressupostos não precisam ser explicados” (Op. cit., p. 119).

24

Há que se salientar, aqui, que a reação ao positivismo23 não ocorreu de maneira

idêntica por todo o globo. Enquanto, conforme afirmado, a doutrina européia

conferiu, neste processo de ruptura, elevada importância ao pensamento filosófico,

nos Estados Unidos o que se verificou foi a preocupação com a compreensão do

Direito em conjunto com as demais ciências sociais. Foi neste contexto que emergiu

o movimento do Realismo Jurídico Americano, temática que será detidamente

abordada no capítulo 4.

Do outro lado do oceano, o que se verificou foi o acompanhamento do fenômeno de

verdadeira alteração do perfil dos textos constitucionais. Expandiu-se, com efeito, no

continente europeu, um movimento de consagração, nas Constituições

contemporâneas, não apenas das liberdades clássicas e de diretrizes de

organização do Estado, como também de uma profusão de valores, de

determinações de prestações estatais positivas e de opções políticas das nações.

Ademais, houve o reconhecimento da eficácia expansiva das opções axiológicas da

Constituição por todo o ordenamento jurídico, vinculando os aplicadores do direito à

efetivação das normas constitucionais. ÉCIO OTO RAMOS DUARTE apresenta as

teses que podem ser consideradas típicas do neoconstitucionalismo: 1)

pragmatismo; 2) sincretismo metodológico; 3) principialismo; 4) estatalismo

garantista; 5) judicialismo ético-jurídico; 6) interpretativismo moral-constitucional; 7)

pós-positivismo; 8) admissão do juízo de ponderação; 9) especificidade

interpretativa; 10) ampliação do conteúdo da Grundnorm; 11) conceito não positivista

de direito24.

23 ALFONSO FIGUEROA sintetiza o quadro teórico de resposta ao positivismo jurídico: “Los

argumentos esenciales que se han opuesto al positivismo jurídico del siglo XX han sido el argumento

de la injusticia y el argumento de los principios. Según el argumento de la injusticia, una norma

extremadamente injusta no es derecho. Según el argumento de los principios, si existen principios en

el derecho, entonces, existe una relación conceptual necesaria entre derecho y moral. Cada

argumento há desplegado una eficacia distinta sobre el ordenamento jurídico, y ello en momentos

históricos muy dispares. Si el argumento de la injusticia presenta una eficacia reductora del

ordenamento jurídico (nos dice qué normas no son jurídicas, a pesar de ser positivas), el argumento

de los principios presenta, en cambio, una eficacia expansiva sobre el ordenamento jurídico (nos dice

qué normas principiales son jurídicas además de las reglas positivas)” (grifos no original)

(FIGUEROA, Alfonso García. Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razón prática in El canon

neoconstitucional. Miguel Carbonell e Leonardo García Jaramillo (ed.). Madri: Trotta, 2010, p. 185-

186).

24 DUARTE, Écio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: uma introdução ao

neoconstitucionalismo e às formas atuais do positivismo jurídico in Neoconstitucionalismo e

positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da

Constituição. 2. ed. São Paulo: Landy Editora, 2010, p. 64-72. Meditando acerca do fenômeno da

constitucionalização do direito, VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA afirma que ela “e uma consequente

25

A tendência observada no período ─ e que viria a se aprofundar nas décadas

seguintes ─ era a de assunção de uma nova postura por parte dos aplicadores do

direito. Passou a ser crescentemente rechaçada qualquer pretensão de afastamento

entre o Direito e elementos de ordem axiológica, reconhecendo-se que a tarefa do

jurista não pode ser reduzida à realização de subsunções e juízos de

compatibilidade formal, mas deve se orientar no sentido da busca da concretização

da justiça nos casos.

Nesse contexto, há que se destacar, ainda que brevemente, as obras de THEODOR

VIEHWEG e de CHAÏM PERELMAN, pensadores que tiveram o mérito de ressaltar a

importância da argumentação para o direito, não havendo, todavia, oferecido a

formulação de uma teoria geral. Apresentadas as suas contribuições essenciais,

examinar-se-á a consistente estruturação sistemática proposta por ROBERT

ALEXY, justificadora da vinculação entre o direito e a moral.

2.4 O RESGATE DE TEORIAS DO DIREITO FUNDADAS NA ARGUMENTAÇÃO

THEODOR VIEHWEG foi o responsável pelo resgate, no direito, do raciocínio tópico,

acuradamente desenvolvido por ARISTÓTELES.

VIEHWEG, seguindo a lição do pensador grego, distingue o pensamento apodítico

do dialético. O primeiro, próprio das ciências exatas e naturais, funda-se na lógica

analítica, sendo apto a firmar conclusões através da demonstração. O pensamento

dialético, por sua vez, desenvolve conclusões mediante a contraposição de

argumentações retóricas, as quais partem de premissas socialmente aceitas25. Em

verdade, aduz VIEHWEG, o jurista raciocina através de problemas, não mediante

construções abstratas absolutamente desvinculadas da realidade dos casos

consideração dos efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas não ameaçam a autonomia

do direito privado e, sobretudo, também não ameaçam uma das idéias centrais desse ramo do direito,

a autonomia privada. Isso porque, sempre que possível, essa produção de efeitos, para usar uma

expressão consagrada, se dá por intermédio do material normativo do próprio direito privado, o que

garante a sua autonomia. O que muda, no entanto, se se comparar com a autonomia que o direito

privado gozava especialmente até o século XIX, é o fato de que as normas desse ramo do direito

devem ser interpretadas com base nos princípios de direitos fundamentais” (A constitucionalização

do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2011,

p. 27).

25 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília:

Departamento de Imprensa Nacional, 1979, no prefácio do tradutor, p. 5.

26

concretos. Daí a importância da aplicação da tópica aristotélica ao direito, uma vez

que “se trata de uma techne do pensamento que se orienta para o problema”26.

Duas noções são fundamentais na obra de THEODOR VIEHWEG. A primeira delas

é o conceito de aporia. Esclarece o doutrinador que aporias consistem em situações

de difícil resolução inicial, problemas que admitem mais de uma resposta.

A outra noção basilar no pensamento tópico é a de topoi. Estes correspondem a

fórmulas de reconhecida força persuasiva, funcionando como lugares-comuns

argumentativos, idôneos a produzir um consenso inicial num debate.

A solução de aporias, sustenta VIEHWEG, é construída através do debate entre

teses, expostas num raciocínio argumentativo e lastreadas em fórmulas amplamente

aceitas socialmente. A argumentação retórica é, assim, o instrumento necessário

para resolução de problemas para os quais a lógica analítica mostra-se

flagrantemente insuficiente.

Numa perspectiva de compreensão do direito e da solução dos casos concretos

muito próxima da apresentada por VIEHWEG, cumpre destacar, também, a

contribuição doutrinária de CHAÏM PERELMAN. Na obra “Ética e Direito”,

PERELMAN sustenta que a lógica formal é incompatível com o raciocínio jurídico, o

qual se desenvolve através de uma lógica argumentativa. Ao cumprir o dever de

exposição dos motivos de sua decisão, o magistrado não procede à demonstração

matemática das conclusões, mas se vale da força persuasiva de diversos

argumentos, buscando convencer que sua decisão é juridicamente adequada.

Não é possível, relativamente a tais argumentos, proceder a um juízo de validade

formal. “Um argumento”, assevera PERELMAN, “não é correto e coercivo ou

incorreto e sem valor, mas é relevante ou irrelevante, forte ou fraco, consoante

razões que lhe justificam o emprego no caso”27.

Daí porque não passa de mera ilusão do positivismo pretender reduzir o raciocínio

jurídico a um silogismo. A atividade cognitiva realizada não será uma subsunção

idônea a ser demonstrada de maneira irrefutável, mas necessariamente uma

construção argumentativa, vinculada aos fatos, provas e qualificações jurídicas

peculiares a cada caso concreto. No desenvolvimento deste raciocínio,

26 VIEHWEG, Theodor. Op. cit., p. 33.

27 PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 471

27

simplesmente não é possível a exclusão de um argumento por outro, em sentido

diverso, uma vez que o potencial persuasivo e a pertinência de cada um deles

assumirão graus diversos no processo de convencimento.

A exposição da fundamentação das conclusões volta-se para convencer um

auditório universal. As decisões judiciais devem produzir consenso social, o qual é

verdadeiro fator de legitimação do próprio sistema jurídico. Para tanto, o jurista deve

apresentar uma série de argumentos ─ podendo recorrer a diversos topoi ─ aptos a

persuadir o auditório da adequação do posicionamento adotado em face do sistema

jurídico28. Os lugares-comuns argumentativos adotados funcionarão como premissas

para a construção do discurso voltado a obter o convencimento do auditório.

A Nova Retórica, encampada por CHAÏM PERELMAN, reintroduz no direito a noção

de “lógica do preferível”, fundada na persuasão, através do discurso, da

razoabilidade ou adequação de dada conclusão a um caso concreto29.

A construção discursiva, realizada a partir de premissas argumentativas de

reconhecida força persuasiva (topoi), de soluções jurídicas para os casos

particulares significa importante avanço no sentido de uma praxis jurídica

preocupada com elementos valorativos e de ordem moral. A própria configuração do

Estado Democrático de Direito mostra-se favorável à utilização da tópica como

instrumento por excelência para a contraposição de teses e realização de anseios

democráticos. PAULO BONAVIDES pondera, inclusive, que a “Constituição

representa pois o campo ideal de intervenção ou aplicação do método tópico em

virtude de constituir na sociedade dinâmica uma ‘estrutura aberta’ e tomar, pelos

seus valores pluralistas, um certo teor de indeterminação”30.

Não obstante, é imperioso destacar que o raciocínio tópico apresenta dificuldades de

desenvolvimento no âmbito do Direito Constitucional que não podem ser

negligenciadas. Isto porque, conforme indica VIEHWEG, na tópica o “debate

28 “(...) toda argumentação se dirige a um auditório que ela se empenha em persuadir ou em

convencer, cuja adesão, às teses defendidas pelo orador, ela deve ganhar.” (PERELMAN, Chaïm.

Op. cit., p. 493).

29 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao

estudo do direito. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 203.

30 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,

2004, p. 495

28

permanece, evidentemente, a única instância de controle”31. Da mesma maneira,

PERELMAN acentua:

É verdade que as conclusões de tal argumentação nunca são evidentes, e

que não podem, como a evidência, coagir a vontade de todo ser razoável.

Elas só podem incliná-la para a decisão mais bem-justificativa, aquela que

se apóia na argumentação mais convincente (...)32

A adoção do método tópico nas discussões relativas ao Direito Constitucional

mostra-se, assim, uma ameaça constante a dois dos mais importantes princípios

deste ramo do ordenamento jurídico: o princípio da unidade da Constituição e o da

supremacia da Constituição.

Com efeito, as opções políticas e os princípios consagrados no texto constitucional

tornam-se meros topoi. Sua utilização ou não dependerá da conveniência do

intérprete para conquistar a adesão do “auditório” a seu discurso. Deixa de subsistir

a prevalência das normas constitucionais, restando fulminada a superioridade formal

e axiológica de que se reveste a Lex Legum. Ademais, a vinculação ao problema

termina por afastar o intérprete da noção de unidade da Constituição, preocupandose

muito mais com a busca de argumentos ─ inseridos ou não no texto

constitucional ─ para a solução dos casos particulares do que com a preservação da

noção de interpretação harmônica e intrinsecamente coerente da Carta Magna.

MANOEL JORGE E SILVA NETO observa, com perspicácia, que

(...) admitindo-se a solução da dúvida a partir do problema para a norma —

e não o caminho inverso —, estaríamos a conferir estranha proeminência

do caso concreto sobre o dispositivo constitucional, desbordando, muita

vez, o limite ineliminável que é a própria constituição escrita, limite

infranqueável ao qual deve se submeter o intérprete, porquanto não poderá

haver reforma da constituição por meio do procedimento interpretativo.33

O enfraquecimento da juridicidade da Constituição34 revela-se como um dos maiores

obstáculos à adoção da tópica diante de situações concretas que envolvam a

aplicação das normas de Direito Constitucional. Entretanto, a manifesta adequação

do raciocínio tópico à praxis jurídica levou parte da doutrina a uma admissão

31 VIEHWEG, Theodor. Op.cit., p. 42.

32 PERELMAN, Chaïm. Op. cit., p. 480.

33 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2009, p. 90.

34 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 495.

29

mitigada da tópica nas discussões constitucionais e, particularmente, diante de

situações relacionadas a direitos fundamentais.

No curso do século XX, como visto, verificou-se a evolução de um pensamento

jurídico calcado num positivismo rigoroso para uma concepção de direito

progressivamente voltada à realização de direitos fundamentais, reconhecendo-se,

nesse processo, a importância do raciocínio argumentativo para a solução dos casos

concretos.

Examinados os aspectos essenciais das obras que representaram marcos na

alteração do modo de abordar o direito, cumpre, agora, avançar para o estudo ainda

que breve, da análise sistemática proposta por ROBERT ALEXY, justificadora da

vinculação entre direito e moral. Nesta concepção, o raciocínio argumentativo, tão

destacado no âmbito das teorias supra referidas, persiste como um elemento

decisivo para o direito, não sendo, todavia, o único elemento a fundamentar a

conexão entre direito e moral.

2.5 A TESE DA VINCULAÇÃO CONCEITUAL NECESSÁRIA ENTRE DIREITO E

MORAL

Nas seções pretéritas, restou assentado que, para o positivismo jurídico, a relação

entre direito e moral é estritamente contingencial. Do fato de esta, em muitas

circunstâncias, influenciar aquele não resultaria uma conexão conceitual entre as

duas áreas da vivência humana. Sendo assim, questões axiológicas não

influenciariam o juízo acerca da validade das regras jurídicas, que se manteria

restrito a um exame formal. Para os juspositivistas, então, interessaria ao conceito

de direito comente dois elementos: “o da legalidade conforme o ordenamento ou

dotada de autoridade e o da eficácia social”35.

A presente seção destina-se a, acompanhando a doutrina de ROBERT ALEXY,

afirmar a existência de uma vinculação necessária entre direito e moral, de modo a

incluir, no conceito daquele, um terceiro elemento: a correção material36. Para

35 ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes.

São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 04.

36 Ibidem, p. 15.

30

sustentar esse posicionamento, o jurista alemão vale-se de três pilares, que serão

sucintamente abordados a seguir: a tese da pretensão de correção, a teoria dos

princípios e a tese do caso especial.

Demonstrada a existência da conexão conceitual necessária, serão exploradas,

após, as conseqüências de tais formulações teóricas no tocante à atuação do Poder

Judiciário.

2.5.1 A pretensão de correção

O primeiro aspecto determinante para a afirmação de uma vinculação necessária

entre direito e moral consiste na constatação de que todo sistema jurídico formula

uma pretensão de correção.

O argumento da correção significa que todo ato legislativo, toda decisão judicial,

enfim, a totalidade das normas e dos atos dos participantes de um sistema jurídico,

ao serem editados, pretendem-se acordes ao direito e à moral e, portanto, justos.

Em outras palavras, não há sistema jurídico que se assuma injusto37.

A inserção do valor justiça como fator intrínseco ao próprio estabelecimento e

subsistência de um ordenamento revela, per se, ser impossível afastar do direito

questionamentos e implicações morais38.

O segundo fundamento para a tese da vinculação necessária é o argumento dos

princípios, a ser explorado a seguir.

37 “(...) sistemas normativos que não formulam explícita nem implicitamente uma pretensão à

correção não são sistemas jurídicos. Todo sistema jurídico implica uma pretensão à correção”

(Ibidem, p. 41-42).

38 “Se e na medida em que essa pretensão tem implicações morais, fica demonstrada a existência de

uma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral” (Ibidem, p. 47). No mesmo sentido:

“(...) tendo em conta que a inserção do pressuposto da correção na configuração do conceito de

direito canaliza a incorporação conceitual da moral ao direito, de modo que os juízos e proposições

normativas elaborados pelo raciocínio jurídico evidenciem uma pretensão de correção normativa

inerente à normatividade (da retitude) exercida pelos próprios requisitos que regem os atos de fala

regulativos, pode-se deduzir que — desde a perspectiva da correção do provável conteúdo levado a

efeito por um participante em uma discussão intersubjetiva e racional em torno de uma tese com

embasamento constitucional — o próprio processo de constitucionalização dos sistemas jurídicos

exercerá uma força normativa conducente à fundamentação de um vínculo conceptual entre o ‘ser do

direito’ (dimensão real) e o ‘dever ser do direito’ (dimensão ideal)” (grifos no original) (DUARTE, Écio

Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: uma introdução ao neoconstitucionalismo e

às formas atuais do positivismo jurídico in Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces

31

2.5.2 A teoria dos princípios

Neste tópico, para a análise da teoria dos princípios, será, inicialmente, apresentado

o modo como o juspositivismo visualizava esta categoria jurídica. Na seqüência,

serão examinadas, em breves linhas, os pontos fundamentais das teorias de

RONALD DWORKIN e de ROBERT ALEXY a respeito dos princípios.Será, também,

o momento oportuno para explicitar as questões relativas à solução do choque entre

princípios, temática que será novamente abordada no sétimo capítulo deste

trabalho, especificamente quanto à tensão entre o princípios da valorização do

trabalho humano e o da livre concorrência relativamente ao da livre iniciativa.

Para o pensamento positivista, os princípios são formulações dotadas de caráter

jurídico meramente subsidiário. Esta subsidiariedade, contudo, não significa, para tal

corrente de pensamento, uma autorização para inserção, na aplicação do direito, de

elementos estranhos àqueles constantes nos textos legais. Isto porque os princípios

são visualizados como generalizações do sentido normativo existente no direito

positivo, constituindo-se, em verdade, em mera decorrência das disposições da lei39.

Logo, os princípios não são formulações dotadas de autonomia jurídica, mas

enunciados necessariamente vinculados à lei.

Com efeito, percebe-se que “o juspositivismo, ao fazer dos princípios na ordem

constitucional meras pautas programáticas supralegais, tem assinalado, via de

regra, a sua carência de normatividade, estabelecendo, portanto, a sua irrelevância

jurídica”40.

Ressalte-se que tal concepção está intrinsecamente relacionada à própria

compreensão positivista acerca da aplicação do direito. A subsunção, nesse

paradigma, é o método por excelência de aplicação do direito, em que a norma

corresponde à premissa maior, o fato corresponde à premissa menor e a decisão

proferida pelo magistrado afigura-se como conclusão do raciocínio. É evidente que o

da teoria do direito em tempos de interpretação moral da Constituição. 2. ed. São Paulo: Landy

Editora, 2010, p. 37-38).

39 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,

2004, p. 263.

40 Ibid., p. 263.

32

elevado grau de generalidade característico dos princípios não é compatível com a

lógica da subsunção, uma vez que não oferece um parâmetro abstratamente

delimitado para funcionar como a premissa maior do raciocínio, o que importa,

inarredavelmente, na impossibilidade de alcance da conclusão.

O não reconhecimento, no paradigma positivista, do caráter normativo dos princípios

não se trata, como se observa, de mera opção dogmática, mas de conseqüência

lógica da própria concepção do sistema jurídico e da aplicação das leis aos casos

concretos.

Os fatos ocorridos em meados do século XX demonstraram, todavia, ser

inadmissível uma concepção de ordenamento jurídico fundada estritamente em

regras e preocupada com a compatibilidade hierárquica como único critério de

análise da validade das normas.

A consagração no ordenamento de elementos de caráter eminentemente axiológico

era incompatível com as construções doutrinárias fundamentais do paradigma

positivista e exigiu, como requisito de coerência do próprio paradigma que emergia,

o reconhecimento de caráter normativo às formulações principiológicas41. Negar-lhes

tal caráter significaria a compreensão de que não corresponderiam a juízos de

dever-ser, fazendo das formulações doutrinárias que viriam a ser reunidas sob a

denominação de neoconstitucionalismo nada mais do que concepções natimortas.

Um dos pioneiros no estudo da contemporânea teoria dos princípios foi RONALD

DWORKIN. Em sua obra “Levando os direitos a sério”, o autor americano procede a

uma crítica contundente ao positivismo jurídico e sustenta que, assim como as

regras, os princípios também são dotados de normatividade.

Em sentido amplo, os princípios são visualizados pelo autor numa concepção

negativa: são todo “(...) conjunto de padrões que não são regras”42.

41 Neste sentido, obtempera EDUARDO CAMBI que a “previsão de direitos constitucionais impôs uma

nova relação entre o direito e a moral. Os princípios e valores, contidos na Constituição

(especialmente a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, a liberdade e a igualdade),

abriram uma via de penetração moral no direito positivo. Isto é possível quando se considera os

direitos fundamentais como sendo princípios. Logo, direitos fundamentais, concebidos como

princípios, são válidos enquanto corresponderem às exigências morais sentidas em um período

específico, não podendo ser meramente abolidos (são cláusulas pétreas, conforme o art. 60, §4º, IV,

da CF/1988)” (grifos no original) (Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos

fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora

Revis