Trabalho Completo Lacunas Da Lei

Lacunas Da Lei

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Categoria: Ciências Sociais

Enviado por: Mariana 03 dezembro 2011

Palavras: 2687 | Páginas: 11

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ão possui dispositivo aplicável ao caso concreto, ou seja, é a ausência de um critério para saber qual norma aplicar num determinado caso.

II. Lacunas do Direito

A ordem jurídica assenta num conjunto de princípios orientadores e se legitima pela referência a valores jurídicos fundamentais que lhe conferem a unidade e coerência do sistema.

Para colmatar estas lacunas, somos remetidos para critérios de valoração extralegais, por vezes envolvendo o recurso à ideia de Direito e à "natureza das coisas".

Precauções a ter:

✓ Averiguar se o princípio faz parte integrante do direito vigente.

✓ Indagar da sua consonância com as disposições do direito vigente.

a. Lacunas imanentes

São ainda descobertas e colmatadas no quadro da teleologia imanente à lei

b. Lacunas transcendentes

São descobertas e colmatadas, já pelo recurso a princípios e valorações ético-jurídicos supralegais.

III. A determinação e a colmatação das lacunas

III.1 Regra geral

Sempre que possível deve-se fazer recurso à analogia com uma norma existente no sistema.

Na falta de norma que regule um caso análogo, haverá que proceder nos termos do art. 10.°/3 do CC, para efeitos de elaboração de uma norma "ad hoc"

a. Lacunas da primeira camada

As lacunas de primeira camada, lacunas de normas, lacunas de colisão, lacunas lógicas e teleológicas são lacunas patentes, que se nos oferecem sobre critérios de pura lógica. O seu preenchimento será mais difícil e em certos casos será necessária uma intervenção legislativa.

b. Lacunas da segunda camada

Designadamente as teleológicas, são preenchidas pelo mesmo processo por que são descobertas, pelo recurso à analogia

c. Lacunas da terceira camada

Aquelas que exigem procedimentos metodológicos mais complexos na sua descoberta e no seu preenchimento. No entanto aqui também se aplica a regra geral, se não há no sistema jurídico nenhuma norma que possa ser aplicada por analogia, para o preenchimento de tal lacuna (art.10.°/1 CC), então a lacuna terá de ser preenchida nos termos do art. 10.°/3

IV. Casos análogos

Dois casos dizem-se análogos, quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo, isomorfo ou semelhante.

Recurso à analogia porquê?

✓ Justifica-se por uma razão de coerência normativa e de respeito pelo princípio da igualdade

✓ Razão de certeza do Direito.

Na falta de caso análogo, o intérprete tem que:

✓ Elaborar e formular uma norma "ad hoc" que contemple o tipo de casos em que se integra o caso omisso, dentro do espírito do sistema (art. 10. °/3 CC)

✓ Capaz de fazer o sistema concluso na direcção do caso, em função das particularidades da situação

V. Integração do Direito e Lacunas da Lei

a. Lacunas da lei

As lacunas existem no ordenamento jurídico, qualquer que seja, porque a lei não pode prever todas as situações presentes e futuras.

No passado quando faltava uma disposição legal voltada ao caso o juiz deveria se abster de julgar.

Hoje isso é inadmissível. Conforme o art. 10° do Código Civil, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento cabe-lhe á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

Segundo Montoro “as lacunas podem existir na lei, mas não no sistema jurídico, porque este possui outras fontes além dos textos legais”. Cabe ao aplicador do direito, caso haja omissão da lei, encontrar ou mesmo criar uma norma especial para o caso concreto.

VI. Interpretação jurídica e Integração da ordem jurídica

Interpretação jurídica ocorre quando existe uma norma prevendo o caso (como é sabido a interpretação pode ser: quanto à origem: judicial, legislativa, administrativa ou doutrinaria; quanto aos efeitos: declarativa, extensiva ou restritiva e quanto ao método: gramaticais / filológicas, lógicas / sistemáticas, históricas / evolutivas e sociológicas / teleológicas). Quando não existe uma norma explícita prevendo o caso concreto recorre-se à integração da ordem jurídica.

Na integração da ordem jurídica, segundo Montoro, o juiz deve recorrer a dois elementos: a analogia e os princípios gerais do direito, adiante verão que outros autores ainda colocam no rol desses elementos os costumes e a equidade.

VII. Analogia

“A analogia situa-se entre a identidade e a diferença. Na identidade todas as notas conceituais são as mesmas; na diferença, todas as notas conceituais são diversas; na analogia, algumas notas conceituais são as mesmas e outras são diversas”. BATALHA, Wilson de Souza Campos.

“A analogia é um recurso técnico que consiste em aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista”. Segundo NADER, Paulo.

“Analogia jurídica fundamenta-se no conjunto de disposições de um ordenamento, do qual o aplicador extrai princípios para nortear determinada situação não prevista na lei”. VENOSA, Sílvio de Salvo.

“A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto a norma que rege outro semelhante”. MONTORO, André Franco.

VIII. Princípios gerais de direito

Na ausência de preceitos análogos, as legislações modernas, dentre elas a nossa, remetem o aplicador do direito aos princípios gerais de direito.

“Princípios gerais de direito se revelam ao jurista dentro da amplitude do sistema, pelo método indutivo, por meio do exame da matéria abordada e dos institutos jurídicos semelhantes”. VENOSA, Sílvio de Salvo.

“Os princípios gerais de direito põem-se, dessarte, como as bases teóricas ou razões lógicas do ordenamento jurídico, que deles recebe o seu sentido ético, a sua medida racional e sua força vital ou histórica”. REALE, Miguel.

João Franzen de Lima e Clóvis Beviláqua citando o código Ulpiano - “honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere”, viver honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um aquilo que é seu - propõem que a invocação desses princípios pelo julgador, seja juiz ou árbitro, perante a lacuna da lei, ou mesmo na sua interpretação, constitui ideal da mais elevada justiça.

Duas tendências podem ser indicadas como mais importantes: a legalista, dogmática ou lógico sistemática, que prefere o método das construções jurídicas, mediante processos indutivos ou dedutivos, mas sempre com base nos textos legais e a sociológica com o método da livre investigação científica, livre porque não sujeita aos textos formais; científica porque se fundamenta em critérios objectivos e não subjectivos.

Há ainda que se falar nos costumes e na equidade costume é fonte supletiva, seja ele decorrente da prática dos interessados, dos tribunais e dos jurisconsultos. Situa-se o costume imediatamente abaixo da lei, pois o magistrado só poderá a ele recorrer quando se esgotarem todas as potencialidades legais para preencher a lacuna”. DINIZ, Maria Helena.”O juízo por equidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de instituição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional. O intérprete deve, porém, sempre buscar uma racionalização dessa instituição, mediante uma análise das considerações práticas dos efeitos presumíveis das soluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de valor”. FERRAZ JR., Tercio Sampaio.

IX. Exemplos:

Analogia – TV e rádio, transporte rodoviário e ferroviário.

Costumes – mulher honesta e mulher virgem.

Princípios gerais de direito – crimes Web e sequestro relâmpago.

Equidade – roubo de frango e Maluf (dissimetria das penas) – penas alternativas (quando a lei prever)

X. Cronologia do trabalho

|Data |Actividade |Local |

|15 a 20 de Outubro |Recolha de dados |Centro de formação jurídica e judiciária de Maputo |

| | |outras bibliotecas incluindo a internet |

|17 de Outubro a 15 de Novembro |Inicio e termo do trabalho |O trabalho foi feito em casa e na minha |

| | |universidade |

XI. Orçamento do trabalho

|Transporte |Material |

|200 Meticais |150 de papel A4 |

| |180 Impressão do trabalho |

|Total |530 |

XII. Conclusão

Este trabalho foi muito importante pois através deste adquiri um saber valioso, teve o prazer de falar sobre as lacunas da lei, visto que através destas o legislador passa a ter bases legas par julgar todos caso, ate mesmos os não previstos no ordenamento jurídico. Estas lacunas abrem uma porta par o juiz buscar soluções lógicas para dar andamento a um determinado caso.

Muito fico por se falar deste vasto e belo tema, pois este é inesgotável levaria meses anos para poder falar destes sistemas que vem há muitos séculos a.C. Espero ter atingido o objectivo.

XIII. Bibliografia

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25. Ed. São Paulo: RT, 2000.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 2004.