Trabalho Completo O Que É Factoring?

O Que É Factoring?

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Categoria: Outras

Enviado por: Jeferson 01 dezembro 2011

Palavras: 10088 | Páginas: 41

...

s a prazo ou de pessoas de serviços,

Resolveu:

Art. 1º - Esclarecer que qualquer operação praticada por empresa de fomento mer-cantil (factoring) que se ajuste ao disposto no art. 28, § 1º alínea "c.4", da Lei nº 8.981, de 20.01.95, e que caracteriza operação privativa de instituição financeira, nos termos do art.17, da Lei 4.595, de 31.12.64, constitui ilícito administrativo (lei nº 4.595, de 31.12.64) e criminal (Lei nº 7.492, de 16.06.86).

Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

A palavra "Factoring", mundialmente conhecida, a partir do século XVII, não encon-tra tradução precisa em português.

A desinformação sobre o Factoring, no Brasil, dificulta aos Micro e Pequenos Em-presários, desfrutar destas atividades de desenvolvimento empresarial, quando ne-cessárias ao empreendedor.

O Factoring se diferencia do sistema bancário, dentro de seus novos e modernos conceitos, pelas suas características básicas.

Factoring é uma atividade de fomento comercial, desenvolvida por empresas inde-pendentes e autônomas, caracterizada por:

aquisição de ativos (contas a receber) de Micros e Pequenas Empresas, mediante um preço à vista, sem riscos de inadimplemento, ao cedente, dos créditos transferi-dos, sem direito de regresso, contra a empresa cedente.

As empresas de factoring se inserem na livre concorrência empresarial, sendo regu-ladas pelas leis de mercado.

São os seguintes, os agentes do Factoring:

- Casa de factoring

- Empresa Cedente - vendedora

- Cessionária - empresa compradora

Factoring é atividade mercantil mista atípica

À empresa de FACTORING é proibido, por lei, fazer captação de dinheiro no merca-do e emprestar dinheiro. Quem capta dinheiro e empresta dinheiro é BANCO, que depende da autorização do Banco Central para funcionar. Quem pratica, sem autori-zação do Banco Central, qualquer atividade que legalmente é de banco, responde por um processo administrativo e por um processo criminal (Resolução 2144/95 do CMN). O FACTORING é instituto do direito mercantil. Presta serviços e compra cré-ditos (direitos) de empresas resultantes de suas vendas mercantis a prazo. A tran-sação do FACTORING é mercantil (pro soluto). É uma compra definitiva em que a empresa de FACTORING assume riscos de insolvência. Constatada, porém, a frau-de na formação do crédito, ela tem todo o direito de agir contra a sua empresa-cliente. A transação "pro solvendo" inscreve-se no direito financeiro bancário. FAC-TORING só pode ter como cliente empresa (pessoa jurídica).

Como o factoring está organizado?

O indicador da idoneidade de uma empresa de FACTORING é o fato de ser filiada ao SISTEMA ANFAC/FEBRAFAC, que provê ampla assistência jurídica, operacional, técnica, contábil, fiscal e política às cerca de 700 empresas associadas. O FACTO-RING existe institucionalmente no Brasil desde 1982 com a criação da ANFAC. O FACTORING é uma atividade mercantil rigorosamente legal amparado nas normas do direito vigente no País. As empresas de factoring associadas ao sistema An-fac/Febrafac são sociedades mercantis legalmente constituídas e registradas nas Juntas Comerciais, que: seguem as normas e procedimentos sistematizados no nosso Código de Ética, Disciplina e Arbitragem; investem em equipamentos e recur-sos humanos, que celebram o Contrato de Fomento Mercantil com uma clientela, hoje composta de quase 50.000 pequenas e médias empresas, das quais 85% são do setor produtivo; contabilizam todas as suas operações, com um giro mensal de mais de R$1,5 bilhão, cuja cobrança é efetuada pelos bancos; pagam regularmente seus impostos, que geram riquezas e mão-de-obra, que concorrem para melhorar a liquidez do sistema econômico e portanto, inibem a desintermediação financeira.

Como se opera o factoring

O ciclo operacional do FACTORING inicia-se com a prestação de serviços, os mais variados e abrangentes, e se completa com a compra dos créditos (dos direitos) ge-rados pelas vendas mercantis que são efetuadas por suas empresas-clientes.

São 2 Tempos e 2 Componentes

1º Os serviços de gestão empresarial constituem-se o pressuposto básico da opera-çãode FACTORING.

Serviços que normalmente presta uma empresa de FACTORING à sua clientela-alvo, a pequena e média empresa, notadamente do setor produtivo: ajuda a comprar a matéria-prima, a organizar a contabilidade, a controlar o fluxo de caixa, a acompa-nhar suas contas a receber e a pagar, a fazer o orçamento de custos, a buscar no-vos clientes, a melhorar o padrão de seus produtos e a expandir as vendas. O Agen-te de Fomento Mercantil tem de ser o parceiro de suas empresas-clientes com elas mantendo estreito, e até diário, contato. É um profissional polivalente que deve estar preparado para a ampla assistência às suas empresas-clientes, possibilitando-lhes alcançar o equilibrio financeiro e permitir uma expansão segura dos seus negócios. Pela prestação de serviços cobra-se uma comissão.

2º A consequência de toda aquela gama de serviços prestados se justifica para faci-litar o crédito às suas empresas-clientes, propiciando-lhes a oportunidade de nego-ciar os direitos de suas vendas mercantis a prazo. Ou seja: a empresa de FACTO-RING fornece os recursos necessárias ao giro dos negócios das suas empresas-clientes, através da compra à vista dos créditos, por ela aprovados, resultantes das vendas a prazo realizadas por suas empresas-clientes. É tipicamente uma venda mercantil prevista no Artigo 191 do Codigo Comercial. Como a empresa de FACTO-RING compra créditos é necessário calcular o preço pelo qual ela vai adquirí-los. Chama-se FATOR DE COMPRA. Empresa de FACTORING não faz empréstimos, ela negocia os títulos originários de vendas.

Modalidades de factoring

A aquisição de ativos de empresas, na modalidade de Factoring, ocorre atualmente, no Brasil, nas seguintes modalidades:

Convencional

Nesta modalidade, a empresa de Factoring compra direitos creditórios ou ativos, ori-undos de vendas a prazo. Esta cessão de direitos, chamada de por - soluto deve ser: documentada, notificada pelo empresário (vendedor) ao consumidor (sacado-devedor).

Maturity

Difere da modalidade convencional. Basta que o empresário (cedente), negocie os direitos com a empresa de Factoring. Os direitos serão liquidados na data de seu vencimento.

Trustee

É uma gestão financeira e de negócios, aberta pelas empresas de Factoring, envol-vendo os serviços de administração das contas do cliente, buscando otimizar sua performance financeira.

Exportação

Trata-se de uma modalidade voltada para clientes que não dispõem de subsídios ou de seguros de crédito para as exportações. É uma extensão do Factoring doméstico, com as seguintes características:

Facilita o acesso ao credit rating , dos clientes de outros países. O pagamento pode ser efetuado no ato do embarque dos produtos, ou da entrega de serviços.

É recomendável que a empresa de Factoring esteja em parceria com outra empresa de Factoring, respeitável, no país importador.

Vantagens do factoring

De acordo com a ANFAC - (Associação Nacional das Empresas de Fomento Co-mercial), fundada em 1982, FACTORING NÃO É : empréstimo, desconto, operação de crédito, adiantamento, agiotagem, criação de moeda e nem gera expansão mo-netária.

É uma atividade comercial, consubstanciada em normas do direito vigente no Brasil e no mundo inteiro.

Vantagens para a Micro e Pequena Empresa.

Na opção pelo Factoring, a Micro e Pequena Empresa podem se beneficiar com a redução de custos operacionais, aumento de liquidez, elevação do grau de alavan-cagem e diminuição dos custos financeiros.

Veja, a seguir, as vantagens diretas e indiretas do Factoring para a Micro e Pequena Empresa.

Vantagens Diretas

1. Pagamento à vista, de vendas realizadas à prazo, pelo empresário.

2. Garantia de pagamento de créditos comerciais.

3. Ampliação do capital de giro das empresas.

4. Redução do endividamento das empresas, proveniente de clientes inadimplentes.

5. Acesso às fontes legais de recursos, com disponibilidade imediata de dinheiro, amenizando as restrições impostas as Micro e Pequenas Empresas, que dependem de difíceis empréstimos.

6. Acesso seguro às exportações - pagamento à vista, no ato do embarque- entrada no crédit rating de clientes situados em outros países.

7. Acesso ao Export-import - Comércio internacional, entre duas empresas de Facto-ring, sendo uma situada no país importador e a outra, no país exportador, integrando uma cadeia internacional.

8. Capitalização da empresa

Vantagens Indiretas

1. Capitalização da empresa

2. Aprimoramento de estruturas financeiras-simplificação contábil e redução de cus-tos fixos nas vendas a prazo, eliminando esforços de cobrança de crédito duvidoso.

3. Reorganização interna dos setores administrativos e contábil, com redução de custos internos.

4. Maior confiança de expansão nas vendas das empresas.

5. Otimização da capacidade gerencial do empresário em termos de compras e ven-das.

6. Abertura de novos mercados - segurança para o desenvolvimento de negócios, possibilitando maior liberdade ao empresário, para se dedicar a sua atividade produ-tiva.

7. Maior estabilidade empresarial - o factoring assume riscos de impontualidade do comprador, ou de insolvência da empresa com títulos a vender.

Riscos e Preocupações

- Riscos éticos;

- Não cumprimento às normas estabelecidas pelo mercado nacional;

- Falta de documentação suficiente para as operações de administração das contas de clientes;

- Verificar se a factoring está filiada à ANFAC - Associação Nacional das Empresas de Fomento Comercial ;

- Ver Código de Ética, Disciplina e Auto-Regulamentação das atividades, no Brasil;

- Preços cobrados / depreciação - o Factoring ao vender serviços e comprar direitos, num mercado de livre iniciativa, evidentemente, cobra um preço. Empresas não éti-cas podem cobrar preços abusivos.

É aconselhável, ao empresário, realizar uma pesquisa para obtenção do melhor pre-ço de mercado, junto as empresas de Factoring. Importa ao empresário, analisar a depreciação relativo aos títulos de difíceis cobranças.

Ausência de Know-How - o Factoring, com suas múltiplas funções é uma atividade complexa, cumulativa e contínua, para a Micro e Pequena Empresa. Deve ser fun-damentada na experiência e conceito de mercado das empresas que atuam neste segmento.

Verificar referências junto a: ANFAC , outros clientes Ao cuidar da gestão financeira e dos negócios do cliente, a empresa de Factoring deve ter: ampla e profunda expe-riência de assessoramento, sólidos conhecimentos de mercado, de gerência finan-ceira, de matemática e de estratégia empresarial.

Riscos na Exportação e Importação : riscos de crédito e de câmbio, riscos políticos decorrentes de um país instável.

A solução é certificar-se de que uma factoring brasileira atua de ponte, comprando do exportador nacional todos os direitos (papéis vigentes no mercado) relativos a um negócio.

A factoring estrangeira assume a cobertura dos riscos do importador/comprador, no outro país e realiza a cobrança para pagar sua similar brasileira

Diferenças entre o Factoring e o Sistema Bancário

O factoring tem atividades definidas, diferenciadas do sistema bancário, pelas carac-terísticas de suas atividades e pela natureza dos serviços prestados.

Os serviços prestados pelo factoring são os seguintes:

- Consultoria administrativa / financeira, com análise de riscos.

- Cobrança de títulos de vendas.

- Compra de ativos, oferecendo pagamento imediato.

O factoring complementa a ação dos bancos e demais instituições financeiras, auto-rizadas a operar pelo Banco Central. As atividades de ambos são específicas, dife-renciadas e não competitivas.

Amparo Legal do Factoring no Brasil

Consulte:

Factoring Legislação

- Cessão de Direitos - Código Civil - art. 1.065 a 1.078

- Compra e Venda Mercantil - Código Comercial - art. 191 a 220

- Código de Ética, Disciplina e Auto-Regulamentação do Factoring (ANFAC Associa-ção Nacional das Empresas de Fomento Comercial)

Direito Comercial

1.1. Do factoring antigo aos dias de hoje

Determinar as origens históricas de qualquer instituto jurídico é um pressuposto fun-damental para que se realize uma analise aprofundada do seu conteúdo.

Mesmo afirmando que alguns autores parecem exagerar na busca pelos anteceden-tes históricos dos mais diversos institutos jurídicos, Newton de Lucca nos traz pala-vras importantes para demonstrar a relevância dessa pesquisa:

A afirmação está longe de pretender menoscabar a importância da perquirição histó-rica, extremamente útil no campo da Ciência Jurídica, onde se torna possível à com-preensão da necessidade social determinante do aparecimento de um dado instituto jurídico.

Mas do que isso ainda, o conhecimento histórico nos permite, muito amiúde, tirar conclusões extremamente importantes para as soluções e para as projeções do futu-ro, que nada mais são do que desdobramentos do passado histórico.[1]

Com o factoring não poderia ser diferente, e dessa forma antes de se iniciar qual-quer investigação relativa a questões atuais, ou ate mesmo delimitar conceitos bási-cos da atividade, é de fundamental importância se traçar um perfil histórico da ativi-dade.

Apesar de ser uma atividade desconhecida por muitos, até mesmo no meio acadê-mico, o fomento mercantil possui uma evolução histórica que nos remete a tempos bastante longínquos.

Os autores divergem ao tentar estabelecer um marco inicial para a atividade. Alguns como Luiz Lemos Leite, precursor da atividade em nosso país, chegam a localizar o início do factoring no Código de Hamurabi, por entender que é justamente neste Có-digo que se encontram, nos dizeres de Lemos, “as origens históricas dos bancos e outras atividades comerciais relacionadas com crédito, dentre as quais, localizam o factoring”.[2] O referido Autor menciona ainda, como povos que se utilizavam das “fórmulas de gestão comercial”[3] contidas no Código de Hamurabi, os caldeus, ba-bilônicos, fenícios, etruscos, gregos e romanos.

Não nos parece absurdo buscar a origem do factoring no Código de Hamurabi, no entanto, é importante que se tenha a exata noção de que o que se encontra ali são apenas alguns elementos das primeiras “fórmulas de gestão comercial” como define o próprio Luiz Lemos Leite. É obvio que com o passar dos tempos esses elementos foram sofrendo uma série de mutações, até o ponto em que assumiram as caracte-rísticas inerentes aos elementos do factoring no seu arranjo moderno.

É justamente nessa linha de raciocínio que Newton de Lucca, se apoiando nas li-ções de Ascarelli, faz um comentário interessante a esse respeito:

De certo modo, não parece desarrazoado imaginar que tenha existido em relação a faturização algo semelhante ao que aconteceu com numerosos institutos jurídicos, nos quais elementos motivados por novas necessidades acrescentar-se iam aos que faziam parte da estrutura originária, fenômeno esse tão magistralmente identificado por Ascarelli e ao qual o grande jurista denominou de ‘inércia jurídica’.[4]

Há, no entanto, quem critique aqueles autores que enxergam uma origem tão distan-te para a faturização. A Revista de Direito Mercantil – 124 por exemplo caminha nessa direção ao afirmar que:

Ao se colocar em perspectiva histórica um instituto qualquer do direito civil ou co-mercial existe a tendência de se buscar sua origem na antiguidade remota, preferen-temente no Direito Romano clássico. Imbuídos dessa visão menos prudente, alguns autores sugerem que o factoring teria nascido na Roma Antiga, com a prática dos comerciantes de entregarem mercadorias para a venda em consignação. Outros vão ainda mais longe, e recuam até o Direito Babilônico para localizar a origem do insti-tuto.[5]

Na sua obra “Contratos Mercantis”, Bulgarelli também não se mostra entusiasmado com uma perspectiva histórica tão ampla para a faturização, e demonstra isto ao a-firmar que:

Não obstante haja quem (como sempre sói ocorrer na maioria dos institutos jurídi-cos, principalmente no direito comercial) tenha visto a origem do factoring nas épo-cas mais remotas da humanidade, na verdade ele só surgiu na Inglaterra, no século XVIII, e na Europa somente em 1960.[6]

Contudo, se a doutrina não encontra consenso na tentativa de estabelecer um mar-co para a atividade, é uníssona ao associar à origem da faturização a figura dos fac-tors.

Segundo Fran Martins, “os factors, também chamados de agentes, nada mais eram do que comissários dos vendedores, recebendo dos mesmos mercadorias que se encarregavam de vender e cobrar o preço, sobre o qual tinham uma comissão”.[7]

Luiz Lemos Leite se aprofunda ainda mais na caracterização da importante figura do factor:

[...] via de regra, um comerciante próspero e conhecido de determinada região que se encarregava de promover o comércio local, de prestar informações creditícias so-bre outros comerciantes, receber e armazenar mercadorias provenientes de outras praças e fazer a cobrança, pela qual recebia em pagamento uma remuneração. Era um autêntico consultor de negócios.[8]

Essa delimitação das atividades exercidas pelos factors se restringe a sua caracte-rística mais remota, ainda na Grécia e na Roma antigas, e que persistiu ao longo da Idade Média, principalmente no mediterrâneo. Posteriormente, “... a instituição de factors ou agentes de venda e cobrança de mercadorias teve grande desenvolvi-mento nos países onde o comércio mais se expandia, tais como a Inglaterra, Holan-da, Espanha e França”.[9]

Sendo assim, é possível afirmar que:

[...] a partir do século XVI com os descobrimentos marítimos e com todas as conse-qüências importantes daí decorrentes, das quais não pode ficar sem referência es-pecial a colonização britânica no Novo Mundo, que houve um grande incremento comercial ultramarino, principalmente das mercadorias inglesas que eram negocia-das nas colônias britânicas.[10]

Com isso, houve uma notável ruptura nos paradigmas da noção de factoring, que deixava de ser apenas uma serie de elementos encontrados ainda no Código de Hamurab e que evoluiriam no sentido integrar os elementos que caracterizam o fac-toring moderno, e passava a se constituir como uma atividade realmente parecida com a praticada nos dias atuais.

Fato é que, apenas a partir desse momento, aqueles autores que criticam as origens mais remotas do factoring passam a considerar sua existência. Tal afirmação pode ser ratificada valendo-se mais uma vez da lição de Newton de Lucca, ao se referir a Inglaterra do século XVIII como marco da atividade de fomento:

Nesse período, sim, poderemos vislumbrar, na atividade praticada pelos factors, se-melhança com a faturização atual, já que aqueles que antecipavam valores relativos às mercadorias a serem vendidas assumiam o risco do negócio. Embora se tratasse de aquisição de mercadorias e não de crédito, não se pode deixar de reconhecer a similitude dos procedimentos, mormente se se leva em consideração o fator risco como inerente a ambas as situações.[11]

O trabalho dos factors, no entanto, não se limitava ao âmbito das negociações entre metrópoles e colônias, também em nível exclusivamente interno, pelo menos em Londres, numerosos factors desenvolveram a sua atividade voltados para o mercado interno de trigo, lã e produtos têxteis, com ênfase especial, ao que parece, para es-ses últimos.[12]

Com o passar dos tempos e por motivos que serão elencados mais adiante, o facto-ring foi perdendo terreno na Inglaterra, e encontrou nos Estados Unidos solo fértil para que se iniciasse uma etapa crucial no seu desenvolvimento. Tanto que é justa-mente nesse momento, em que o factoring sofre um notável declínio na Europa e migra para os Estados Unidos, que ocorre seu principal momento de evolução no sentido do modelo de factoring que se realiza nos dias de hoje.

O primeiro fator importante a se considerar na evolução do factoring nos Estados Unidos esta relacionado ao ganho de relevância do papel do factor. Fran Martins ex-plicita a situação de maneira elucidativa:

Com o correr dos tempos, principalmente em virtude da disseminação do factoring nos Estados Unidos, passaram os factors a encarregar a terceiros, o recebimento, a guarda e venda das mercadorias, ficando eles apenas com o encargo do recebimen-to das vendas, antecipando, entretanto, aos vendedores o valor das mesmas, dedu-zida uma comissão que era a remuneração do factor.[13]

Em um ponto, no entanto, o factoring praticado nos Estados Unidos se manteve li-gado ao que ia se extinguindo na Inglaterra. Ambos tinham na indústria têxtil seus principais nichos de operação.

A lição de Fran Martins é mais uma vez indispensável, no objetivo de detalhar a evo-lução do factoring nos Estados Unidos, e principalmente de explicar os fatores que fizeram dos Estados Unidos o grande motor do desenvolvimento da faturização:

Nos Estados Unidos, o factoring, por várias circunstâncias especiais (notadamente por não utilizar esse país o desconto bancário), teve grande expansão, mais ainda operando quase que exclusivamente na indústria têxtil (ainda hoje, cerca de 90% das operações de factoring nos Estados Unidos são relativas aos produtos têxteis, dado que na venda desses produtos é costume dar o vendedor ao comprador um prazo que vai até 120 dias para o pagamento das vendas – e com a faturização o vendedor recebe logo do factor o produto de suas vendas).[14]

Embora a questão do desconto bancário seja notadamente o aspecto mais importan-te na análise do deslocamento da atividade de factoring da Europa para os Estados Unidos é pertinente que se invoque mais uma vez os ensinamentos de Newton de Lucca:

Vale a pena assinalar que, embora a operação de desconto não se confunda com a faturização, conforme teremos a ocasião de mostrar mais adiante, ambas desempe-nham a mesma função, isto é, na sua configuração básica, tanto a operação de des-conto quanto a faturização destinam-se a fornecer capital de giro ao pequeno e mé-dio empresário.[15]

Justamente por essa similitude entre as operações, o desconto bancário supriu na Europa o vazio deixado pela ausência do factoring, na ocasião de seu deslocamento para os Estados Unidos.

De todo modo, os motivos que levaram o factoring a se desenvolver de maneira tão favorável nos Estados Unidos não se restringem à questão da não utilização do des-conto bancário nesse país.

Newton de Lucca cita alguns outros fatores:

Uma delas terá sido, provavelmente, o fato de que os bens produzidos pelos empre-sários industriais e destinados à clientela só poderiam ser absorvidos por esta, se os prazos de pagamento fossem razoavelmente dilatados. Mas o empresário de outro lado, não podia impulsionar a sua atividade produtiva, se não recebesse o aporte de recursos correspondente ao que havia produzido e vendido à clientela.[16]

Nesse momento já se observa uma das principais características do factoring atual, que é justamente fomentar a economia, fazendo com que, principalmente, as pe-quenas e médias empresas tenham capital de giro que lhes dêem fôlego, para mo-vimentar as engrenagens da economia.

Na esteira deste fator de desenvolvimento, pode ser observado um outro motivo que levou ao robusto desenvolvimento do factoring nos Estados Unidos, que é justamen-te a “questão da insegurança quanto ao recebimento dos créditos em um país de grande dimensão territorial”.[17]

Dessa forma nota-se que, a partir das circunstâncias mencionadas anteriormente, e:

Mediante a adoção de leis sucessivas, em vários Estados americanos, o factoring passou a ser considerado como uma operação em que um comerciante, factor, ad-quiria os créditos de um outro comerciante, responsabilizando-se pela cobrança dos mesmos, sem direito de regresso contra o cedente, mediante o pagamento de uma certa comissão.[18]

Com esse conceito, o factoring, além de se desenvolver nos Estados Unidos, aca-bou sendo reintroduzido na Europa em meados do século XX, se difundindo por di-versos países no continente, o que comprova a importância dos demais fatores de desenvolvimento do factoring, pois mesmo na Europa, onde o desconto bancário sempre foi utilizado, o factoring conseguiu retomar seu desenvolvimento e afirmar-se como um importante mecanismo econômico.

1.2. A introdução do factoring no Brasil

Ao contrario do que ocorre com a evolução histórica do factoring em sentido global, não existem controvérsias doutrinárias a respeito do inicio da atividade em nosso pa-ís.

A Revista de Direito Mercantil – 124 apresenta uma perspectiva cronológica para a deflagração da atividade no Brasil:

Em nosso país o factoring foi objeto de um pioneiro artigo de Fábio Konder Compa-rato, publicado em 1972, no qual o autor propunha a expressão “faturização” para designar o novo instituto no Direito Brasileiro. Entretanto, foi somente na década de 80 que as operações de factoring de fato começaram a ser praticadas no Brasil. Re-fletindo a crescente difusão da sua prática, foi criada em 1982 a ANFAC – Associa-ção Nacional de Factoring.[19]

No entanto, se hoje em dia as empresas de factoring são vítimas de freqüentes pre-conceitos gerados pela falta de informação a respeito da atividade, não é difícil ima-ginar que à época da criação da ANFAC – Associação Nacional de Factoring – pou-cas não foram as dificuldades para que se consolidasse o implemento da atividade no país. A esse respeito, nada melhor que trazer a baila às palavras do fundador da ANFAC, Luiz Lemos Leite:

A atividade dessas empresas estava ainda em fase pré-operacional, quando, em nome de uma política de contingenciamento de crédito, foi cerceada com a edição da atípica Circular n° 703, de 16-6-82, da diretoria do Banco Central. A Circular n° 703, procurando coibir a prática de operações financeiras definidas pela Lei n° 4.595, na verdade acabou suscitando dúvidas e controvérsias sobre a legitimidade das operações de factoring no Brasil, que tanto alento poderiam ter trazido às pe-quenas e médias empresas ao longo desses anos.

Mais absurdo ainda foi constatar que nesse período as Juntas Comercias do país, partindo de uma medida de iniciativa do Banco Central, foram proibidas de acolher pedidos de arquivamento dos atos constitutivos e outros das empresas de factoring.

O próprio Luiz Lemos Leite nos conta como se deu a superação do referido contin-genciamento:

O contingenciamento, todavia, teve vida fugaz, esvaiu-se pelo desinteresse do pró-prio Governo em levá-lo adiante e a regulamentação prevista na Circular n° 703 não veio, em decorrência das várias e sucessivas alterações havidas na Diretoria do Banco Central, entre 82 e 88. O longo tempo decorrido e a falta de manifestação ofi-cial sobre a matéria ensejaram a proliferação de incorretos conceitos sobre o facto-ring, transformando-o em tremendo engano no Brasil.

De toda sorte, superando todos esses percalços, assim como nos demais países onde já se encontrava o instituto largamente utilizado:

A introdução do factoring no Brasil é preconizada como um meio de atender às pe-quenas e médias empresas, na obtenção de capital de giro, sem as dificuldades ge-ralmente observadas no desconto bancário, muitas vezes de difícil acesso aos ‘pe-quenos comerciantes’.

As palavras de Newton de Lucca complementam perfeitamente a passagem supra-mencionada:

[...] especialmente nos países pobres, como é o caso do Brasil , onde o crédito dis-ponível não é suficiente para as necessidades existentes, a seletividade aumenta a-inda mais, e a conseqüência óbvia é a de que os recursos bancários são, a par do direcionamento determinado pelas autoridades monetárias, destinados fundamen-talmente às empresas multinacionais e às estatais, pouco sobrando, na verdade, pa-ra a pequena e média empresa.

Dessa forma, pode-se concluir que, a respeito da evolução histórica do factoring no Brasil, mais importante que situar cronologicamente sua introdução (ainda mais ten-do em vista que não restam controvérsias a esse respeito) é solucionar questões re-lativas a sua regulamentação e a sua correta caracterização. Pontos estes que se-rão aboradados mais adiante.

Direito Comercial

1.1. Do factoring antigo aos dias de hoje

Determinar as origens históricas de qualquer instituto jurídico é um pressuposto fun-damental para que se realize uma analise aprofundada do seu conteúdo.

Mesmo afirmando que alguns autores parecem exagerar na busca pelos anteceden-tes históricos dos mais diversos institutos jurídicos, Newton de Lucca nos traz pala-vras importantes para demonstrar a relevância dessa pesquisa:

A afirmação está longe de pretender menoscabar a importância da perquirição histó-rica, extremamente útil no campo da Ciência Jurídica, onde se torna possível à com-preensão da necessidade social determinante do aparecimento de um dado instituto jurídico.

Mas do que isso ainda, o conhecimento histórico nos permite, muito amiúde, tirar conclusões extremamente importantes para as soluções e para as projeções do futu-ro, que nada mais são do que desdobramentos do passado histórico.[1]

Com o factoring não poderia ser diferente, e dessa forma antes de se iniciar qual-quer investigação relativa a questões atuais, ou ate mesmo delimitar conceitos bási-cos da atividade, é de fundamental importância se traçar um perfil histórico da ativi-dade.

Apesar de ser uma atividade desconhecida por muitos, até mesmo no meio acadê-mico, o fomento mercantil possui uma evolução histórica que nos remete a tempos bastante longínquos.

Os autores divergem ao tentar estabelecer um marco inicial para a atividade. Alguns como Luiz Lemos Leite, precursor da atividade em nosso país, chegam a localizar o início do factoring no Código de Hamurabi, por entender que é justamente neste Có-digo que se encontram, nos dizeres de Lemos, “as origens históricas dos bancos e outras atividades comerciais relacionadas com crédito, dentre as quais, localizam o factoring”.[2] O referido Autor menciona ainda, como povos que se utilizavam das “fórmulas de gestão comercial”[3] contidas no Código de Hamurabi, os caldeus, ba-bilônicos, fenícios, etruscos, gregos e romanos.

Não nos parece absurdo buscar a origem do factoring no Código de Hamurabi, no entanto, é importante que se tenha a exata noção de que o que se encontra ali são apenas alguns elementos das primeiras “fórmulas de gestão comercial” como define o próprio Luiz Lemos Leite. É obvio que com o passar dos tempos esses elementos foram sofrendo uma série de mutações, até o ponto em que assumiram as caracte-rísticas inerentes aos elementos do factoring no seu arranjo moderno.

É justamente nessa linha de raciocínio que Newton de Lucca, se apoiando nas li-ções de Ascarelli, faz um comentário interessante a esse respeito:

De certo modo, não parece desarrazoado imaginar que tenha existido em relação a faturização algo semelhante ao que aconteceu com numerosos institutos jurídicos, nos quais elementos motivados por novas necessidades acrescentar-se iam aos que faziam parte da estrutura originária, fenômeno esse tão magistralmente identificado por Ascarelli e ao qual o grande jurista denominou de ‘inércia jurídica’.[4]

Há, no entanto, quem critique aqueles autores que enxergam uma origem tão distan-te para a faturização. A Revista de Direito Mercantil – 124 por exemplo caminha nessa direção ao afirmar que:

Ao se colocar em perspectiva histórica um instituto qualquer do direito civil ou co-mercial existe a tendência de se buscar sua origem na antiguidade remota, preferen-temente no Direito Romano clássico. Imbuídos dessa visão menos prudente, alguns autores sugerem que o factoring teria nascido na Roma Antiga, com a prática dos comerciantes de entregarem mercadorias para a venda em consignação. Outros vão ainda mais longe, e recuam até o Direito Babilônico para localizar a origem do insti-tuto.[5]

Na sua obra “Contratos Mercantis”, Bulgarelli também não se mostra entusiasmado com uma perspectiva histórica tão ampla para a faturização, e demonstra isto ao a-firmar que:

Não obstante haja quem (como sempre sói ocorrer na maioria dos institutos jurídi-cos, principalmente no direito comercial) tenha visto a origem do factoring nas épo-cas mais remotas da humanidade, na verdade ele só surgiu na Inglaterra, no século XVIII, e na Europa somente em 1960.[6]

Contudo, se a doutrina não encontra consenso na tentativa de estabelecer um mar-co para a atividade, é uníssona ao associar à origem da faturização a figura dos fac-tors.

Segundo Fran Martins, “os factors, também chamados de agentes, nada mais eram do que comissários dos vendedores, recebendo dos mesmos mercadorias que se encarregavam de vender e cobrar o preço, sobre o qual tinham uma comissão”.[7]

Luiz Lemos Leite se aprofunda ainda mais na caracterização da importante figura do factor:

[...] via de regra, um comerciante próspero e conhecido de determinada região que se encarregava de promover o comércio local, de prestar informações creditícias so-bre outros comerciantes, receber e armazenar mercadorias provenientes de outras praças e fazer a cobrança, pela qual recebia em pagamento uma remuneração. Era um autêntico consultor de negócios.[8]

Essa delimitação das atividades exercidas pelos factors se restringe a sua caracte-rística mais remota, ainda na Grécia e na Roma antigas, e que persistiu ao longo da Idade Média, principalmente no mediterrâneo. Posteriormente, “... a instituição de factors ou agentes de venda e cobrança de mercadorias teve grande desenvolvi-mento nos países onde o comércio mais se expandia, tais como a Inglaterra, Holan-da, Espanha e França”.[9]

Sendo assim, é possível afirmar que:

[...] a partir do século XVI com os descobrimentos marítimos e com todas as conse-qüências importantes daí decorrentes, das quais não pode ficar sem referência es-pecial a colonização britânica no Novo Mundo, que houve um grande incremento comercial ultramarino, principalmente das mercadorias inglesas que eram negocia-das nas colônias britânicas.[10]

Com isso, houve uma notável ruptura nos paradigmas da noção de factoring, que deixava de ser apenas uma serie de elementos encontrados ainda no Código de Hamurab e que evoluiriam no sentido integrar os elementos que caracterizam o fac-toring moderno, e passava a se constituir como uma atividade realmente parecida com a praticada nos dias atuais.

Fato é que, apenas a partir desse momento, aqueles autores que criticam as origens mais remotas do factoring passam a considerar sua existência. Tal afirmação pode ser ratificada valendo-se mais uma vez da lição de Newton de Lucca, ao se referir a Inglaterra do século XVIII como marco da atividade de fomento:

Nesse período, sim, poderemos vislumbrar, na atividade praticada pelos factors, se-melhança com a faturização atual, já que aqueles que antecipavam valores relativos às mercadorias a serem vendidas assumiam o risco do negócio. Embora se tratasse de aquisição de mercadorias e não de crédito, não se pode deixar de reconhecer a similitude dos procedimentos, mormente se se leva em consideração o fator risco como inerente a ambas as situações.[11]

O trabalho dos factors, no entanto, não se limitava ao âmbito das negociações entre metrópoles e colônias,

Também em nível exclusivamente interno, pelo menos em Londres, numerosos fac-tors desenvolveram a sua atividade voltados para o mercado interno de trigo, lã e produtos têxteis, com ênfase especial, ao que parece, para esses últimos.[12]

Com o passar dos tempos e por motivos que serão elencados mais adiante, o facto-ring foi perdendo terreno na Inglaterra, e encontrou nos Estados Unidos solo fértil para que se iniciasse uma etapa crucial no seu desenvolvimento. Tanto que é justa-mente nesse momento, em que o factoring sofre um notável declínio na Europa e migra para os Estados Unidos, que ocorre seu principal momento de evolução no sentido do modelo de factoring que se realiza nos dias de hoje.

O primeiro fator importante a se considerar na evolução do factoring nos Estados Unidos esta relacionado ao ganho de relevância do papel do factor. Fran Martins ex-plicita a situação de maneira elucidativa:

Com o correr dos tempos, principalmente em virtude da disseminação do factoring nos Estados Unidos, passaram os factors a encarregar a terceiros, o recebimento, a guarda e venda das mercadorias, ficando eles apenas com o encargo do recebimen-to das vendas, antecipando, entretanto, aos vendedores o valor das mesmas, dedu-zida uma comissão que era a remuneração do factor.[13]

Em um ponto, no entanto, o factoring praticado nos Estados Unidos se manteve li-gado ao que ia se extinguindo na Inglaterra. Ambos tinham na indústria têxtil seus principais nichos de operação.

A lição de Fran Martins é mais uma vez indispensável, no objetivo de detalhar a evo-lução do factoring nos Estados Unidos, e principalmente de explicar os fatores que fizeram dos Estados Unidos o grande motor do desenvolvimento da faturização:

Nos Estados Unidos, o factoring, por várias circunstâncias especiais (notadamente por não utilizar esse país o desconto bancário), teve grande expansão, mais ainda operando quase que exclusivamente na indústria têxtil (ainda hoje, cerca de 90% das operações de factoring nos Estados Unidos são relativas aos produtos têxteis, dado que na venda desses produtos é costume dar o vendedor ao comprador um prazo que vai até 120 dias para o pagamento das vendas – e com a faturização o vendedor recebe logo do factor o produto de suas vendas).[14]

Embora a questão do desconto bancário seja notadamente o aspecto mais importan-te na análise do deslocamento da atividade de factoring da Europa para os Estados Unidos é pertinente que se invoque mais uma vez os ensinamentos de Newton de Lucca:

Vale a pena assinalar que, embora a operação de desconto não se confunda com a faturização, conforme teremos a ocasião de mostrar mais adiante, ambas desempe-nham a mesma função, isto é, na sua configuração básica, tanto a operação de des-conto quanto a faturização destinam-se a fornecer capital de giro ao pequeno e mé-dio empresário.[15]

Justamente por essa similitude entre as operações, o desconto bancário supriu na Europa o vazio deixado pela ausência do factoring, na ocasião de seu deslocamento para os Estados Unidos.

De todo modo, os motivos que levaram o factoring a se desenvolver de maneira tão favorável nos Estados Unidos não se restringem à questão da não utilização do des-conto bancário nesse país.

Newton de Lucca cita alguns outros fatores:

Uma delas terá sido, provavelmente, o fato de que os bens produzidos pelos empre-sários industriais e destinados à clientela só poderiam ser absorvidos por esta, se os prazos de pagamento fossem razoavelmente dilatados. Mas o empresário de outro lado, não podia impulsionar a sua atividade produtiva, se não recebesse o aporte de recursos correspondente ao que havia produzido e vendido à clientela.[16]

Nesse momento já se observa uma das principais características do factoring atual, que é justamente fomentar a economia, fazendo com que, principalmente, as pe-quenas e médias empresas tenham capital de giro que lhes dêem fôlego, para mo-vimentar as engrenagens da economia.

Na esteira deste fator de desenvolvimento, pode ser observado um outro motivo que levou ao robusto desenvolvimento do factoring nos Estados Unidos, que é justamen-te a “questão da insegurança quanto ao recebimento dos créditos em um país de grande dimensão territorial”.[17]

Dessa forma nota-se que, a partir das circunstâncias mencionadas anteriormente, e:

Mediante a adoção de leis sucessivas, em vários Estados americanos, o factoring passou a ser considerado como uma operação em que um comerciante, factor, ad-quiria os créditos de um outro comerciante, responsabilizando-se pela cobrança dos mesmos, sem direito de regresso contra o cedente, mediante o pagamento de uma certa comissão.[18]

Com esse conceito, o factoring, além de se desenvolver nos Estados Unidos, aca-bou sendo reintroduzido na Europa em meados do século XX, se difundindo por di-versos países no continente, o que comprova a importância dos demais fatores de desenvolvimento do factoring, pois mesmo na Europa, onde o desconto bancário sempre foi utilizado, o factoring conseguiu retomar seu desenvolvimento e afirmar-se como um importante mecanismo econômico.

1.2. A introdução do factoring no Brasil

Ao contrario do que ocorre com a evolução histórica do factoring em sentido global, não existem controvérsias doutrinárias a respeito do inicio da atividade em nosso pa-ís.

A Revista de Direito Mercantil – 124 apresenta uma perspectiva cronológica para a deflagração da atividade no Brasil:

Em nosso país o factoring foi objeto de um pioneiro artigo de Fábio Konder Compa-rato, publicado em 1972, no qual o autor propunha a expressão “faturização” para designar o novo instituto no Direito Brasileiro. Entretanto, foi somente na década de 80 que as operações de factoring de fato começaram a ser praticadas no Brasil. Re-fletindo a crescente difusão da sua prática, foi criada em 1982 a ANFAC – Associa-ção Nacional de Factoring.[19]

No entanto, se hoje em dia as empresas de factoring são vítimas de freqüentes pre-conceitos gerados pela falta de informação a respeito da atividade, não é difícil ima-ginar que à época da criação da ANFAC – Associação Nacional de Factoring – pou-cas não foram as dificuldades para que se consolidasse o implemento da atividade no país. A esse respeito, nada melhor que trazer a baila às palavras do fundador da ANFAC, Luiz Lemos Leite:

A atividade dessas empresas estava ainda em fase pré-operacional, quando, em nome de uma política de contingenciamento de crédito, foi cerceada com a edição da atípica Circular n° 703, de 16-6-82, da diretoria do Banco Central. A Circular n° 703, procurando coibir a prática de operações financeiras definidas pela Lei n° 4.595, na verdade acabou suscitando dúvidas e controvérsias sobre a legitimidade das operações de factoring no Brasil, que tanto alento poderiam ter trazido às pe-quenas e médias empresas ao longo desses anos.[20]

Mais absurdo ainda foi constatar que nesse período as Juntas Comercias do país, partindo de uma medida de iniciativa do Banco Central, foram proibidas de acolher pedidos de arquivamento dos atos constitutivos e outros das empresas de factoring.

O próprio Luiz Lemos Leite nos conta como se deu a superação do referido contin-genciamento:

O contingenciamento, todavia, teve vida fugaz, esvaiu-se pelo desinteresse do pró-prio Governo em levá-lo adiante e a regulamentação prevista na Circular n° 703 não veio, em decorrência das várias e sucessivas alterações havidas na Diretoria do Banco Central, entre 82 e 88. O longo tempo decorrido e a falta de manifestação ofi-cial sobre a matéria ensejaram a proliferação de incorretos conceitos sobre o facto-ring, transformando-o em tremendo engano no Brasil.

De toda sorte, superando todos esses percalços, assim como nos demais países onde já se encontrava o instituto largamente utilizado:

A introdução do factoring no Brasil é preconizada como um meio de atender às pe-quenas e médias empresas, na obtenção de capital de giro, sem as dificuldades ge-ralmente observadas no desconto bancário, muitas vezes de difícil acesso aos ‘pe-quenos comerciantes’.[21]

As palavras de Newton de Lucca complementam perfeitamente a passagem supra-mencionada:

[...] especialmente nos países pobres, como é o caso do Brasil , onde o crédito dis-ponível não é suficiente para as necessidades existentes, a seletividade aumenta a-inda mais, e a conseqüência óbvia é a de que os recursos bancários são, a par do direcionamento determinado pelas autoridades monetárias, destinados fundamen-talmente às empresas multinacionais e às estatais, pouco sobrando, na verdade, pa-ra a pequena e média empresa.[22]

Dessa forma, pode-se concluir que, a respeito da evolução histórica do factoring no Brasil, mais importante que situar cronologicamente sua introdução (ainda mais ten-do em vista que não restam controvérsias a esse respeito) é solucionar questões re-lativas a sua regulamentação e a sua correta caracterização. Pontos estes que se-rão aboradados mais adiante.

2. Aspectos gerais

2.1 Denominação

O ilustre professor Waldirio Bulgarelli, ao abordar questão relativa a denominação do instituto do factoring no Brasil, faz a tradicional menção a tradução proposta por Fá-bio Konder Comparato. Adotado por praticamente toda a doutrina, o termo faturiza-ção proposto pelo ilustre professor é de origem inglesa, significando hoje, basica-mente tudo que se convencionou no ordenamento jurídico brasileiro como conceito de factoring e que será tratado com mais detalhes no tópico subseqüente. [1]

Particularmente não consideramos o mais apropriado a denominação de faturização para a prática corriqueira da atividade. Tal denominação, apesar de ser observada nos contratos, talvez até mesmo pela grande influência da tradução de Comparato, não é comumente observada na ocasião da exposição das marcas das empresas de factoring ao público. Na realidade, o termo mais utilizado é a própria expressão fac-toring, livre de qualquer tradução.

Dessa forma, entendemos que a denominação fomento mercantil, além de evitar o uso excessivo da língua estrangeira, se encontra em maior sintonia com as caracte-rísticas que serão traçadas mais adiante, o que também não significa que a expres-são factoring não será largamente utilizada no decorrer do trabalho, em paralelo a utilização do termo fomento mercantil.

Seguindo opção denominativa semelhante, Arnaldo Rizzardo afirma que “a denomi-nação faturização provém de fatura, expressando ação ou atividade de quem traba-lha com faturas, mas na parte dos valores que elas representam”. [2]

Marcelo Hugo da Rocha, por sua vez, argumenta, em complementação ao que fora observado por Rizzardo que “a crítica sobre a utilização do termo faturização está pela sua restrição gramatical, já que a atuação das empresas de factoring aponta para outras atividades como a gestão de negócios”. [3]

2.2 Conceito

Superada a análise da evolução histórica do instituto alvo do presente trabalho, cabe agora se ater apenas às relevantes questões que cercam o tema atualmente. Para isso, no entanto, é fundamental que sejam trazidas à tona algumas noções gerais a respeito do factoring, com o objetivo de nortear o entendimento das questões que serão tratadas mais adiante.

Um conceito mais simplista do instituto, como o apresentado por Paulo Roberto Ta-vares Paes, define o factoring como sendo um contrato através do qual o comercian-te cede a outro os créditos de suas vendas a terceiros, total ou parcialmente, rece-bendo o cedente o valor dos referidos créditos, mediante uma remuneração previa-mente acordada entre as partes.[4]

Fazzio Júnior, por sua vez, se aprofunda um pouco mais na conceituação do institu-to, nos apresentando um conceito que pouco se distingue dos demais apresentados pela doutrina clássica:

O factoring ou faturização (fomento) é um contrato misto de compra e venda, des-conto e cessão de crédito, pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento a prazo, total ou parcial, sem garantir o pagamento dos créditos transferidos, receben-do como preço valor menor que o daqueles, consistindo essa diferença em remune-ração da empresa adquirente. Para o faturizado, significa a antecipação de valores de seus créditos; para o faturizador, a compra de ativos por valor inferior.[5]

Pondo fim à transcrição do conceito de factoring na visão de autores diversos, é im-prescindível citar o conceito proposto por Luiz Lemos Leite, por apresentar elemen-tos que se afastam da visão clássica a respeito do instituto:

Factoring é uma atividade comercial mista atípica = serviços + compra de créditos (direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis.

Factoring é fomento mercantil, porque expande os ativos de suas empresas-clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas a vista.

É a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de ou-tros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizados a prazo.[6]

Analisando-se os conceitos propostos pelos respeitados autores supra citados, ob-serva-se que ao mesmo tempo em que se assemelham em diversos aspectos são completamente opostos em outros.

Ambos estão em plena sintonia no que diz respeito à cessão de crédito e à remune-ração da empresa de factoring através de uma espécie de deságio em relação ao valor de face dos títulos que adquire. No entanto, em um ponto de extrema relevân-cia para o objetivo final do presente trabalho os autores são divergentes, enquanto Fazzio Junior fala em inexistência de garantia de pagamento dos créditos transferi-dos a empresa de factoring, Lemos Leite, no momento em que conceitua o instituto se omite em abordar a questão. Neste momento, contudo, ainda buscamos apenas um conceito básico que possa embasar essa discussão no seu momento oportuno.

Mais importante agora é deixar claro que nos parece que a atividade de factoring consiste basicamente na aquisição, por parte da empresa de fomento, dos créditos a prazo, totais ou parciais, das empresas que buscam os serviços prestados na ativi-dade. Tais créditos, por sua vez, são adquiridos pelas empresas de factoring por va-lor inferior ao valor de face totalizado pelos títulos objeto do negócio, residindo nessa diferença a remuneração pelo serviço prestado. Essa definição pode ainda variar de acordo com as modalidades de factoring conforme será observado mais adiante.

Fica claro também que o factoring não se resume a um simples mecanismo de ces-são de crédito. No momento em que as empresas de fomento passam a gerir as car-teiras de crédito, administrar os procedimentos de cobrança, realizar análises de mercado e prestar diversas orientações no sentido de incrementar a atividade de sua clientela, observa-se aí mais que uma prestação de serviço, chegando-se a uma verdadeira parceria entre a empresa de factoring e sua cliente. Afinal, a saúde e o crescimento de uma certamente trarão benefícios à outra.

2.3 Natureza jurídica

Marcelo Hugo da Rocha afirma em artigo publicado que, assim como acontece em todos os institutos mais recentes do Direito, há por parte da doutrina uma forte ten-dência em identificá-los com algumas figuras já existentes. Desse modo, segundo ele, a maioria da doutrina associa o factoring com a cessão de créditos e o desconto bancário. No entanto, o fomento mercantil poderia ser identificado com uma série de outros instrumentos comerciais , como o trustee por exemplo. [7]

Feita esta breve consideração inicial, Marcelo Hugo se posiciona acerca da natureza jurídica do instituto:

Se examinarmos a coleção de conceitos, teremos que o factoring é um contrato co-mercial (a)típico que incluí a venda de serviços e a compra de créditos. O Prof. Ar-naldo Rizzardo o considera um contrato típico, pois já está consolidado em leis (L. 8981 e L. 9249) o seu conceito. [8]

Apesar do respeitabilíssimo posicionamento do Professor Arnaldo Rizzardo, que considera o contrato de factoring como um contrato típico, não consideramos correta essa caracterização.

Tanto a Lei 8981/95 quanto a Lei 9249/95, citadas pelo ilustre Professor, tratam a-penas de alterações legislativas tributárias, que não se direcionam especialmente as empresas de factoring, mas de alguma forma refletem na esfera jurídica das mes-mas.

Entendemos que o factoring ainda não pode ser tido como um contrato típico, pois ainda não existe uma legislação específica tratando do instituto, sua regulamentação se limita apenas a normatizações do banco central e algumas leis que tratam indire-tamente do assunto.

A respeito da questão da atipicidade e ainda da proximidade com outros institutos empresariais, o autor faz as seguintes considerações:

A proximidade com o instituto do desconto bancário também é evidente na doutrina comparada, pois conforme Rodière, autor francês freqüentemente citado pelos dou-trinadores pátrios, entende o factoring como técnica financeira e de gestão comerci-al, sob a ótica dos contratos e operações bancárias. Assim, a natureza jurídica do fomento mercantil é levemente controvertida devido à falta de legislação específica, no Brasil e no exterior. Portanto, entendemos que o contrato ou a operação de facto-ring é atípica, visto que a existência de um conceito legal não basta para tipificá-lo, pois exige-se uma regulamentação consolidada para tal fim, o que atualmente não há. [9]

Fábio Ulhoa Coelho, ao se posicionar acerca da natureza jurídica do fomento mer-cantil, faz uma distinção entre a natureza do factoring nas suas modalidades mais comumente abordadas pela doutrina:

A natureza bancária do conventional factoring é indiscutível, à vista da antecipação pela faturizada do crédito concedido pelo faturizado a terceiros, que representa ine-quívoca operação de intermediação creditícia abrangida pelo art. 17 da LRB. Já em relação ao maturity factoring, em razão da inexistência do financiamento, poderia e-xistir alguma dúvida quanto ao seu caráter bancário. Ensina Newton de Lucca, no entanto, que, havendo da parte da faturizadora a assunção dos riscos pelo inadim-plemento das faturas objeto do contrato, a faturização se revestirá, também nesse caso, de nítida natureza bancária (1986). [10]

Paulo Roberto Tavares Paes ainda apresenta uma outra concepção a respeito da natureza jurídica do contrato de fomento mercantil, afirmando se tratar de uma natu-reza técnico-financeira e de gestão comercial. [11]

O mais importante ao se demonstrar todas essas concepções de natureza jurídica do factoring, é atentar para o fato de que, ao contrário do que acontece com outros institutos mais antigos, que já têm uma definição uníssona de sua natureza jurídica, no fomento mercantil ainda persistem uma série de questões controvertidas, como por exemplo a questão de se tratar de um contrato atípico ou não.

Por outro lado, se observa em quase todas as definições da natureza jurídica do fac-toring a associação da atividade ao desconto bancário e à cessão de crédito.

Entendemos que a definição da natureza proposta por Paulo Roberto Tavares, de técnico-financeira e de gestão comercial sintetizaria bem a questão da associação que é feita com o desconto bancário e a cessão de crédito, sem deixar de destacar o papel de parceira que as empresas de factoring desempenham na conjuntura eco-nômica atual das micro e pequenas empresas.

Além do mais, também nos parece clara a colocação do contrato de factoring no rol dos contratos atípicos, posto que o ordenamento jurídico brasileiro ainda não possui uma legislação específica para o fomento mercantil, que acaba sendo balizado prin-cipalmente por regulamentações advindas do Banco Central.

2.4 Características

De todo aspecto conceitual trazido no item anterior, pode-se extrair algumas caracte-rísticas básicas que permeiam o contrato de factoring.

Do ponto de vista didático, nos parece bastante adequado basear a análise sistemá-tica das características do contrato, tomando como referência a caracterização pro-posta por Milhomens e Magela Alves:

a) trata-se de contrato pessoal, ou seja, depende do concurso de vontades entre três pessoas: o faturizador, o faturizado (fornecedor ou vendedor) e o cliente (devedor que cede os créditos que o faturizado tem contra si, a favor do faturizador);

b) venda a prazo, mediante transferência do crédito a terceiro, que se responsabiliza pela cobrança;

c) transferência do faturizado para o faturizador, através de cessão ou endosso, das contas dos clientes;

d) exclusividade em relação ao negócio objeto de faturização;

e) trata-se de contrato oneroso, uma vez que o faturizador deverá remunerar o fatu-rizado, mediante o pagamento de comissão fixa sobre o montante dos créditos transferidos, além de juros, incidentes sobre o valor do financiamento. [12]

Apesar da notável qualidade do trabalho dos autores supra mencionados, algumas informações complementares às características apresentadas são sempre muito bem-vindas.

Quando os já mencionados autores afirmam que o contrato é pessoal e dependente do concurso de vontade entre três pessoas (faturizador, faturizado e cliente), certa-mente deixam subentendida a característica da consensualidade, entretanto, não es-tão e forma alguma querendo dizer que se trata de um contrato plurilateral.

Como já nos ensina Fran Martins, o contrato de faturização se forma mediante a simples manifestação da vontade do faturizado e do faturizador, ou seja, é um con-trato bilateral, pois gera obrigações tanto para o faturizador quanto para o faturizado. Tal contrato, inclusive, dispensa a forma escrita, desde que sejam feitas as escritu-rações em livros de ambas as partes. Na prática, no entanto, é muito raro se obser-var à forma verbal. [13]

Ainda abordando a questão da bilateralidade do contrato, Fran Martins nos esclare-ce o seguinte:

Em virtude de, em regra, o faturizador dispor as cláusulas mediante as quais deve o contrato ser feito, dizem-no contrato de adesão. Nada impede, contudo, que as cláu-sulas sejam discutidas entre ambas as partes, para que depois o contrato seja redu-zido a escrito. Na verdade, sendo da essência do contrato uma cessão de créditos ao faturizador, mediante o pagamento de uma remuneração, as cláusulas nesse sentido sempre existirão. As demais serão ajustadas a aprazimento das partes. [14]

Finalizando as considerações posteriores a respeito da característica que tem o con-trato de factoring, de contrato pessoal dependente do concurso de vontade de duas pessoas, é de suma importância mencionar uma passagem de Fazzio Júnior, que nos demonstra a relevância da participação do devedor:

Questão interessante é a do pagamento pelo devedor ao credor originário (faturiza-do), insciente da transferência para a administradora dos títulos que subscreveu. Se não houve a notificação do devedor, quanto à cessão do crédito o pagamento reali-zado ao faturizado é valido. [15]

Nesse sentido, o código civil de 2002, no seu art. 290, não deixa qualquer margem de dúvida: “Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita”.[16]

Ou seja, cabe ao faturizador comunicar ao devedor que este não deve mais pagar o título ao credor originário, devendo agora resolver a questão com a empresa de fac-toring que adquiriu o título. Essa comunicação é de fundamental importância para que se evite uma situação semelhante à trazida por Fazzio Júnior:

Pode acontecer que o devedor pague diretamente ao cedente-faturizado, nas condi-ções anteriormente aludidas, enquanto o faturizador, não tendo recebido, inclui o nome do devedor na entidade de proteção ao crédito. Ora, recebendo o valor do crédito que havia cedido ao faturizador, o faturizado age como se fosse mandatário daquele. O dano moral causado ao devedor que não sabia da cessão de crédito de-ve ser indenizado pelo faturizado. [17]

Apesar do importante papel desempenhado pelo cliente do faturizado, seria um tanto quanto equivocado dizer que a sua participação daria ao contrato de factoring carac-terística de contrato plurilateral.

Observa-se que as manifestações de vontade que realmente vão interferir nas cláu-sulas do contrato em questão são a do faturizado e do faturizador, ainda que em al-guns casos se tenha um contrato de adesão. Nesses casos poderia até se dizer que o faturizado e seu cliente teriam importância semelhante no desenvolvimento prático do contrato. No entanto, é importante destacar que o cliente não participará da ela-boração do contrato, pois a sua inclusão no mesmo, ainda que desempenhando um papel de suma importância, será apenas uma decorrência do negócio celebrado úni-ca e exclusivamente por faturizador e faturizado.

Dentre as características já citadas, além de tudo que já fora dito a respeito da bila-teralidade do contrato, merece especial atenção à questão da transferência do fatu-rizado para o faturizador, através de cessão ou endosso dos títulos dos clientes.

Fazzio Júnior concorda que a transferência do ativo ao faturizador se de através de endosso, no entanto, deixa claro que tal endosso deve ser feito com cláusula sem garantia, pois a transmissão via endosso simples iria pressupor também a garantia de pagamento, o que, segundo ele, não ocorre na faturização. [18]

Marcelo Hugo da Rocha, por outro lado, chama atenção para uma tendência cada vez mais forte na doutrina e jurisprudência, de reconhecer a possibilidade da imple-mentação da transação pro solvendo, a referida proposta foi apresentada em 1999, pelo presidente da ANFAC, Luiz Lemos Leite, no V Congressos Brasileiro de Facto-ring realizado em São Paulo. [19]

A discussão a respeito desse tema, no entanto, pela sua complexidade, será tratada posteriormente em capítulo próprio. O mais importante nesse momento é apenas de-finir como característica do contrato a cessão dos títulos.

Ainda se aprofundando um pouco mais nas características elencadas por Milhomens e Magela Alves, a partir dos conceitos mais básicos de fomento mercantil, podem ser explicadas outras duas características do factoring.

Quando se afirma que o contrato tem uma característica de venda a prazo mediante transferência do crédito a terceiro, que se responsabiliza pela cobrança, decorrerá naturalmente disso a característica da onerosidade do contrato. Como já fora men-cionado anteriormente, é