Trabalho Completo Soluções Dos Conflitos Entre Tratados Internacionais E As Normas De Direito Interno

Soluções Dos Conflitos Entre Tratados Internacionais E As Normas De Direito Interno

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Categoria: Ciências Sociais

Enviado por: Jeferson 22 dezembro 2011

Palavras: 5332 | Páginas: 22

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l autonomia para definir e aplicar o Direito Interno, passando a possuir o dever de observar as normas internacionais que visam a proteção de Direitos Humanos. Vale relembrar como já mencionado que existem duas posições opostas acerca do sistema adotado no País quanto à questão da incorporação dos tratados internacionais ao direito interno brasileiro: as teorias monista e dualista.

A corrente monista, na qual dentre seus adeptos destaca-se Hans Kelsen, defende que as normas internacionais e nacionais decorrem de um único sistema jurídico, constituindo, portanto, o Direito Internacional e o Direito Interno um ordenamento jurídico unitário. Em contrapartida, a corrente dualista entende que há duas ordens jurídicas distintas e que não se comunicam – uma interna e outra externa –, operando, cada uma delas, em âmbitos jurídicos próprios. Para essa última teoria, as ordens jurídicas nos planos internacional e interno possuem origens e objetos diversos, mutuamente excludentes entre si, defendendo que a ordem interna regula as relações entre os indivíduos e a internacional as relações entre Estados soberanos. Ou seja, a primeira envolvendo a Constituição Federal e demais regras vigentes internamente, e a segunda os tratados e demais normas que regem o relacionamento entre os Estados.

Os dualistas, diante dessa não-interferência entre os dois sistemas jurídicos, aduzem que, se o Direito Internacional é aplicado a um Estado, significa que este, expressamente, incorporou as normas internacionais em seu direito interno. Segundo tais ditames, para a teoria monista, celebrado um tratado internacional, este seria de observância obrigatória na esfera interna do País, sem a necessidade de qualquer outro ato para a sua internalização; e, para a teoria dualista, para a introdução de normas internacionais no sistema interno é indispensável que haja um ato de sua recepção. Assim, no caso de não incorporação de um tratado internacional, com o qual houvesse o Estado se comprometido, não há sua imposição na ordem interna pelos demais signatários do acordo internacional, podendo somente ocorrer a sua responsabilização no âmbito internacional.

Atualmente a doutrina majoritária no Brasil posiciona-se no sentido de que o ordenamento jurídico pátrio adotou a doutrina dualista para todos os tipos de tratados internacionais, inclusive aqueles que tratam de direitos humanos, pois não há a sua recepção imediata diante do que prevê o artigo 5º, §3º, da Constituição Federal, in verbis:

Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

[...] §3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. [...]

Valério de Oliveira Mazzuoli ao falar sobre a questão do conflito entre os tratados internacionais e as normas internas ressalta que não se deve resolver a controvérsia de forma tão radical sendo necessário encontrar a solução no sistema jurídico de cada Estado e não simplesmente admitindo a superioridade dos tratados. Para o autor se na lei de determinado pais houver a previsão de primazia dos tratados internacionais em face de suas leis, sempre que houver a existência de um conflito deve-se resolver a questão em favor dos tratados. Na hipótese inversa e não havendo referencia sobre essa possibilidade, a solução a ser aplicada é a da leis internas.

1.2 Abordagem sob a ótica do Direito Internacional Público x Abordagem sob a ótica do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

De acordo com a Constituição Federal Brasileira os tratados sobre direitos humanos se agregam ao ordenamento jurídico, após devida ratificação do governo brasileiro, possuindo aplicabilidade imediata com força de lei, de acordo com o que preceituam os §1º e 2º do artigo 5º da Lei Maior. Assim sendo, versando os tratados internacionais sobre direitos humanos tendo como objeto direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, a eles deve ser aplicado o mesmo tratamento dos direitos previstos na Lei Maior. Para os demais tratados, aplicar-se-ia o sistema da incorporação por meio da atividade legislativa do Estado.

Uma das questões que surgem em relação a abordagem dos tratados de direitos humanos é a questão do status hierárquico que estes passam a ocupar após a sua incorporação no sistema pátrio. A doutrina e a jurisprudência não são unânimes, dividindo-se entre quatro teorias: caráter legal, supralegal, constitucional e supraconstitucional.

Os adeptos da teria do caráter legal das normas internacionais sustentam que os tratados internacionais – inclusive os referentes a direitos humanos – e as leis federais possuem paridade hierárquica. Eventuais conflitos devem ser solucionados tendo-se em vista o princípio de que lei posterior derroga lei anterior com ela incompatível. Assim, a lei posterior prevaleceria, pois é expressão última da vontade do legislador.

Para a teoria que defende o caráter supralegal das normas internacionais, os tratados de direitos humanos possuiriam hierarquia infraconstitucional, mas supralegal. Ou seja, estariam subordinados à Constituição Federal, mas possuiriam hierarquia superior às normas infraconstitucionais brasileiras. Haveria, ainda, a possibilidade de aplicação direta de suas regras. A edição de uma lei ordinária posterior teria a função de especificar as regras internacionais, bem como ampliá-las, complementando-as. Essa corrente se coaduna com o princípio da boa-fé – artigo 26 da Convenção de Viena –, vigente no direito internacional e tem como reflexo o pacta sunt servanda – artigo 27 da citada Convenção –, que prevê que não pode o Estado aderente invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não-cumprimento de tratados. No julgamento do RHC 79.785/RJ pelo STF, o Ministro Sepúlveda Pertence defendeu tal tese, realçando que igualar os tratados referentes a direitos humanos à legislação infraconstitucional ocasionaria um esvaziamento do sentido do §2º do artigo 5º da Constituição Federal.

Em oposição a teoria supralegal, a doutrina especializada em direitos humanos defende o caráter constitucional dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos. Para seus defensores o artigo 5º, §2º, da Constituição Federal pode ser caracterizado como uma cláusula constitucional aberta, permitindo a incorporação desses direitos na ordem constitucional pátria, incluindo-os no rol das normas que possuem aplicabilidade imediata. Ou seja, seria desnecessário o processo legislativo de incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro. Para essa tese, os eventuais conflitos entre a norma internacional e a Constituição deveriam ser resolvidos pela aplicação da norma mais favorável ao indivíduo protegido – por meio da ponderação de valores em conflito –, havendo, assim, uma constante interação entre esses dois sistemas jurídicos em prol da máxima efetividade e proteção do valor dignidade da pessoa humana.

Por ultimo para os defensores da teoria do caráter supraconstitucional dos tratados internacionais, o artigo 5º, §2º, da Constituição Federal confere, ainda que de forma implícita, grau supraconstitucional a todo Direito Internacional dos Direitos Humanos, derivados tanto de fonte consuetudinária como convencional. A expressão “não excluem” contida no §2º não seria meramente quantitativa, significando que, em caso de eventuais conflitos, as normas internacionais de direitos humanos prevaleceriam sobre as normas constitucionais. Ressaltam que isso não significa que o poder do Estado seja uma delegação do Direito Internacional, mas que este constitui um limite jurídico ao dito poder. A posição majoritária do STF defende a teoria supralegal posicionamente este que fora defendido pelo Ministro Sepúlveda Pertence no RHC 79.785-RJ e reafirmado pelo ministro Gilmar Mendes no RE 466.343\SP.

1.3 Premissas da solução de conflitos:

a) Reforço do sistema de implementação dos direitos humanos no Brasil.

Podemos verificar que o processo de implementação dos Direitos Humanos e de seus importantes instrumentos, no caso do Brasil, fora conseqüência principalmente do processo de democratização. O marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1º de fevereiro de 1984, da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher. A partir dessa ratificação, inúmeros outros relevantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988. Assim, a partir da Carta de 1988, importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil, dentre eles: a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995.

Como marco jurídico da institucionalização dos direitos humanos e da transição democrática no país, ineditamente a Constituição Brasileira de 1988 consagrou o primado do respeito aos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional. Esse princípio invoca a abertura da ordem jurídica brasileira ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, exige uma nova interpretação de princípios tradicionais como a soberania nacional e a não-intervenção, impondo a flexibilização e relativização desses valores. Se para o Estado brasileiro a prevalência dos direitos humanos é princípio a reger o Brasil no cenário internacional, está-se consequentemente admitindo a concepção de que os direitos humanos constituem tema de legítima preocupação e interesse da comunidade internacional. Os direitos humanos, para a Carta de 1988, surgem como tema global. O texto democrático na verdade rompe com as Constituições anteriores ao estabelecer um regime jurídico diferenciado aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. À luz desse regime, os tratados de direitos humanos são incorporados automaticamente pelo Direito brasileiro e passam a apresentar status de norma constitucional, diversamente dos tratados tradicionais, os quais se sujeitam à sistemática da incorporação legislativa e detêm status hierárquico infra-constitucional. A Carta de 1988 acolhe, desse modo, um sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados — um aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e o outro aplicável aos tratados tradicionais. Esse sistema misto se fundamenta na natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos que — distintamente dos tratados tradicionais que objetivam assegurar uma relação de equilíbrio e reciprocidade entre Estados pactuantes — priorizam a busca em assegurar a proteção da pessoa humana, até mesmo contra o próprio Estado pactuante.

Insista-se, a Constituição de 1988, por força do artigo 5º, parágrafos 1º e 2º, atribuiu aos direitos humanos internacionais natureza de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Essa conclusão advém de interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional de 1988, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional. Com a Carta democrática de 1988, a dignidade da pessoa humana, bem como os direitos e garantias fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro.

Não dá para deixar de mencionar também que a favor da natureza constitucional dos direitos enunciados nos tratados internacionais, adicione-se também o fato do processo de globalização ter implicado na abertura da Constituição à normação internacional. Tal abertura resultou na ampliação do bloco de constitucionalidade, que passou a incorporar preceitos enunciadores de direitos fundamentais que, embora decorrentes de fonte internacional, veiculam matéria e conteúdo de inegável natureza constitucional. Em suma, todos esses argumentos se reúnem no sentido de endossar o regime constitucional privilegiado conferido aos tratados de proteção de direitos humanos — regime esse semelhante ao que é conferido aos demais direitos e garantias constitucionais.

b. Universalização e transcendência dos Direitos Humanos no Brasil.

Com a aceitação da pessoa humana como sujeito de Direito Internacional são criados novas possibilidades de defesa dos direitos das pessoas, grupos sociais. A exclusividade do Estado como sujeito de direito internacional muitas vezes inviabilizava a defesa de direitos humanos ou protelava perigosamente a ação internacional contra arbitrariedades e violências étnicas e sociais, uma vez que os interesses dos governos dos Estados muitas vezes não coincidem com a urgência de ações de proteção de pessoas individualmente ou como integrantes de grupos sociais os mais variados. Agora os Estados não são mais os únicos sujeitos de Direito Internacional. O processo de universalização dos direitos humanos ganha grande impulso após a Segunda Guerra Mundial, tendo como marco fundamental a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de Dezembro de 1948.

No Brasil essa universalização se dá com a inserção de Tratados Internacionais no corpo da Constituição Federal, erigido à categoria dos Direitos e Garantias Fundamentais. Isto significa que o constituinte quis dar aos tratados internacionais situação peculiar, nunca obtida antes. A CF\88 nos diz que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, significa que outros direitos previstos em tratados ratificados pelo Brasil farão parte do ordenamento jurídico pátrio, e serão tidos como se na Constituição estivessem escritos.

c) Primazia do principio da dignidade da pessoa humana;

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A incorporação dos Tratados de Direitos Humanos pela nossa Constituição Federal segue o preceito maior da carta magna que o principio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana, esta ligada à moralidade, valores inerente à pessoa humana. A responsabilidade social se funde com estes direitos fundamentais. Para se ter dignidade, o cidadão necessita participar, estar incluso na sociedade, dentro dos padrões básicos para suprir suas necessidades, ter cidadania, ter seus direitos preservados. Hoje, ter dignidade é fazer parte do complexo e concorrido espaço de trabalho. O professor Alexandre de Moraes ao falar sobre esse principio aponta que o principio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Os tratados que versem sobre os direitos humanos devem portanto estar em conformidade com a dignidade da pessoa humana em razão da sua primazia.

1.4 Status hierárquico dos tratados internacionais incorporados pelo Brasil.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, se manifestando sobre diversos conflitos entre tratados e a legislação interna, decidiu a partir de 1977 (REnº80.004/SE), e antes da edição da Emenda Constitucional nº45/2004, que os tratados, sejam eles de direitos humanos ou não, estão situados abaixo da Constituição, no mesmo nível hierárquico da lei ordinária. A solução dos conflitos entre normas internas e internacionais se resolve, segundo a Suprema Corte, pela aplicação das regras “lei posterior revoga lei anterior que com ela seja incompatível”, “ lei posterior geral não revoga lei anterior especial” ou então “lei especial revoga lei geral”. Após o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou o parágrafo terceiro ao art.5º, a Carta de 1988 apenas equiparou os tratados de direitos humanos às emendas constitucionais desde que eles (os novos tratados) sejam aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (quorum qualificado). O parágrafo terceiro do art.5º deu margem a várias interpretações, discutindo a doutrina se os tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento interno antes da edição da referida emenda, são também formalmente constitucionais como os novos tratados a serem incorporados pelo quorum qualificado, ou se são apenas materialmente constitucionais por força da interpretação dada por Piovesan ao art.5º, parágrafo segundo, da Constituição, ou ainda se estão no mesmo nível hierárquico das leis infraconstitucionais, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal antes da reforma constitucional. Conclui-se que após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, passou-se a ter três níveis hierárquicos de tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, conforme a interpretação do Supremo Tribunal Federal: os tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum qualificado, após a emenda, que têm hierarquia de norma constitucional; os tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum simples, antes da emenda, que têm hierarquia de norma supralegal; e os tratados comuns ou tradicionais que têm hierarquia de norma infraconstitucional. O novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal é criticável, uma vez que aceita duas categorias de tratados de direitos humanos, que têm o mesmo fundamento ético. Vê-se que há verdadeira disparidade entre a doutrina e a jurisprudência na solução dos conflitos entre os tratados e as leis internas.

a) Sistema Misto: a.1) Hierarquia dos Tratados Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos deriva do art. 5º, §2º e 3º da CF.

A cláusula aberta do §2º, do art. 5º, da Carta da República de 1988, assim, está a admitir visivelmente que os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo governo ingressam no ordenamento jurídico brasileiro no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais, e não em outro âmbito de hierarquia normativa. Se eles têm a mesma hierarquia que a Constituição, não poderão ter declarada sua inconstitucionalidade, por absoluta impropriedade.

b) hierarquia dos demais tratados deriva do art. 102, III, b da CF

Por força do art.102, inciso III, alínea b, os tratados estariam situados no mesmo nível hierárquico da legislação infraconstitucional. Ressalte-se que o dispositivo não estabelece qual é a hierarquia desses tratados. O art.102, inciso III, alínea b, apenas submete os tratados tradicionais ao controle de constitucionalidade, uma vez que não poderão esses acordos internacionais contrariar normas da Constituição e nem prevalecer sobre elas em caso de conflito. Registre-se que garantindo status de supralegalidade aos tratados tradicionais, isto é, hierarquia intermediária, estaria a Constituição Federal dando efetividade aos acordos internacionais livremente pactuados pelo Brasil, observando as regras previstas nos artigos 26 e 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, e permitindo a abertura cada vez maior do Estado à realidade internacional contemporânea - que exige a relativização da soberania interna dos países a fim de fomentar o aumento das relações entre as pessoas jurídicas de Direito Internacional Público (incluindo a integração econômica, política, social e cultural entre os Estados); o desenvolvimento e o progresso da Comunidade Internacional; e a inserção dos Estados no novo contexto mundial criado pelo fenômeno da globalização.

b) Perspectivas hierárquicas dos Tratados Internacionais:

Os tratados internacionais estariam posicionados num nível hierárquico supralegal, ou seja, abaixo da constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional. AS perspectivas acerca da questão dão conta de um certo avanço vem ocorrendo pelo menos relativamente ao status jurídico dos tratados de direitos humanos, demonstrando uma mudança da jurisprudência do STF.

1.5 Impacto da introdução do art.5º, §3º, pela EC 45 e questão da recepção dos tratados ratificados antes da emenda.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, se manifestando sobre diversos conflitos entre tratados e a legislação interna, decidiu a partir de 1977 (RE nº80.004/SE), e antes da edição da Emenda Constitucional nº45/2004, que os tratados, sejam eles de direitos humanos ou não, estão situados abaixo da Constituição, no mesmo nível hierárquico da lei ordinária. A solução dos conflitos entre normas internas e internacionais se resolve, segundo a Suprema Corte, pela aplicação das regras “lei posterior revoga lei anterior que com ela seja incompatível”, “ lei posterior geral não revoga lei anterior especial” ou então “lei especial revoga lei geral”. Após o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou o parágrafo terceiro ao art.5º, a Carta de 1988 apenas equiparou os tratados de direitos humanos às emendas constitucionais desde que eles (os novos tratados) sejam aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (quorum qualificado). O parágrafo terceiro do art.5º deu margem a várias interpretações, discutindo a doutrina se os tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento interno antes da edição da referida emenda, são também formalmente constitucionais como os novos tratados a serem incorporados pelo quorum qualificado, ou se são apenas materialmente constitucionais por força da interpretação dada por Piovesan ao art.5º, parágrafo segundo, da Constituição, ou ainda se estão no mesmo nível hierárquico das leis infraconstitucionais, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal antes da reforma constitucional.

1.6 Precedentes do STF

a) Equiparação de Tratados Internacionais à Lei Federal.

No STF, uma longa a aprofundada discussão foi travada entre 1975 e 1977, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 80.004 (conflito entre a Convenção de Genebra sobre títulos de crédito e o Decreto-lei 427/69), onde concluiu-se pela primazia da lei interna posterior sobre o tratado. Entretanto, os doutrinadores internacionalistas não compartilham do entendimento esposado pelo STF, que até hoje encontra respaldo, embora proferido em 1977, pois entendem, em suma, que implica em um enfraquecimento do Direito Internacional, não contribuindo para que o Brasil faça parte e respeite as regras estabelecidas em tratados internacionais, o que dificulta o processo integracionista. O entendimento de que o tratado é norma especial, devendo prevalecer sobre lei interna, ainda que posterior, parece atender melhor aos interesses contemporâneos do direito internacional. Entretanto, é certo que não existe no ordenamento jurídico norma expressa para a solução da antinomia entre tratado e lei posterior (embora clara a tendência de adotar o princípio de que a lei posterior revoga a anterior, a divergência persiste: o intérprete tem de fazer uma opção política e ao mesmo tempo jurídica). Como afirma o brasileiro Francisco Rezek, juiz da CIJ, “o primado dos Direito das Gentes sobre o direito nacional de um Estado soberano é uma proposição doutrinária, pois não existe no direito internacional positivo norma que assegure dita primazia”. Daí que, descentralizada a sociedade internacional, a Constituição de cada país é o norte. Mas a solução do problema, que não pode ficar restrita a um conceito antigo de soberania, passaria por uma tomada de posição consistente em inclusão, na Constituição Federal, de dispositivo que, claramente, atribuísse superioridade ao tratado, não somente em razão do critério da especialidade, como também por representar, a sua assinatura e ratificação, um compromisso do Estado brasileiro (pacta sunt servanda), cuja observação e respeito conceda a necessária credibilidade e avanço nas relações internacionais do país.

Ainda em relação a equiparação de tratados internacionais à Lei Federal nos temos os seguintes julgados: RE 253071/GO - Relator(a): Min. MOREIRA ALVES. Julgamento: 29/05/2001. EMENTA: - Recurso extraordinário. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil. - Esta Corte, por seu Plenário (HC 72131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º , LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. - Esse entendimento voltou a ser reafirmado recentemente, em 27.05.98, também por decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. - Inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica no sentido de derrogar o Decreto-Lei 911/69 no tocante à admissibilidade

da prisão civil por infidelidade do depositário em alienação fiduciária em garantia. - É de observar-se, por fim, que o § 2º do artigo 5º da Constituição não se aplica aos tratados internacionais sobre direitos e garantias fundamentais que ingressaram em nosso ordenamento jurídico após a promulgação da Constituição de 1988, e isso porque ainda não se admite tratado internacional com força de emenda constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Precedente: ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - Embora desejável a adoção de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituição privilegie o processo de recepção dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL, esse é um tema que depende, essencialmente, quanto à sua solução, de reforma do texto da Constituição brasileira, reclamando, em conseqüência, modificações de jure constituendo. Enquanto não sobrevier essa necessária reforma constitucional, a questão da vigência doméstica dos acordos celebrados sob a égide do MERCOSUL continuará sujeita ao mesmo tratamento normativo que a Constituição brasileira dispensa aos tratados internacionais em geral. Procedimento constitucional de incorporação de convenções internacionais em geral e de tratados de integração (MERCOSUL) - A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante Decreto Legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de Direito Internacional Público, que passa, então - e somente então - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.

b) Hierarquia constitucional dos Tratados (STJ-RHC 18.799 Sobre o pacto de São José da Costa Rica;

O texto constitucional de 1988, salvo no que diz respeito aos tratados de proteção dos direitos humanos, que têm índole e nível constitucional (art. 5.º, § 2.º), em nenhum de seus dispositivos estatuiu, de forma clara, qual a posição hierárquica do direito internacional perante o nosso direito interno. Deixou para a jurisprudência e para a doutrina esta incumbência. A Excelsa Corte brasileira (Supremo Tribunal Federal), há mais de vinte anos (desde 1977) já firmou de modo praticamente absoluto seu posicionamento no que diz respeito a esta matéria conforme se verifica através do julgado STJ - HABEAS CORPUS: HC 89670 PR 2007/0205788-4 - Resumo: Depositário Infiel. Prisão Civil. Descabimento. Posicionamento do Eg. Stf. Concessão da Ordem. Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO - Julgamento: 04/11/2008 - Órgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA - Publicação: DJe 13/04/2009 - Ementa - DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO CIVIL. DESCABIMENTO. POSICIONAMENTO DO EG. STF. CONCESSÃO DA ORDEM. I - Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que manteve a ordem de prisão contra os pacientes, por considerá-los depositários infiéis, em decorrência de autos de execução fiscal em trâmite na Vara Cível, Comércio e Anexos da Comarca de Mandaguari/PR. II - O eg. Supremo Tribunal Federal vem se posicionando no sentido do descabimento da prisão civil de depositário infiel (HC nº 90.172/SP), com base na orientação que vem sendo apresentada nos autos do RE nº 466.343/SP. III - Ordem concedida

Por fim a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, passou-se, entretanto, a admitir que os tratados ‘que forem, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais’. Nesses casos, e apenas nesses, essas normas gozarão de status constitucional. A emenda não parece impedir que se opte pela aprovação de tratado sobre direitos humanos pelo procedimento comum, com o que facilitará o seu ingresso no ordenamento brasileiro, valendo como norma infraconstitucional. Diante dessa reforma constitucional, passou-se a discutir, ainda, a questão do status que é conferido às normas internacionais de direitos humanos incorporadas ao sistema jurídico brasileiro antes da Emenda Constitucional n. 45/2004. Há quem defenda que estes não possuem caráter constitucional se não foram submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional14. Contudo, o legislador ordinário não estaria impedido de submeter tais normas ao processo legislativo especial de aprovação previsto no §3º do artigo 5º.

Ressalta-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 466.343/SP, decidiu pela insubsistência das normas constitucionais e infraconstitucionais atinentes à prisão civil do depositário infiel. Nesse julgado a Corte Suprema assentou que, mediante interpretação do artigo 5º, inciso LXVII e §§1º, 2º e 3º, da Constituição federal à luz do art. 7º, §7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos, é ilícita a prisão civil de depositário infiel em qualquer que seja a modalidade de depósito. Ressalte-se que, em seu voto, o Ministro Celso de Mello salientou que a promulgação da Emenda Constitucional 45 induz à revisão do posicionamento do Tribunal quanto à hierarquia dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, que terá reflexos na subsistência ou não da parte final do artigo 652 do Código Civil – que prevê a prisão civil do depositário infiel, por até um ano. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes em seu voto realçou o caráter de supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Cumpre referir que, em decisão unânime, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 90.172, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reitera a proposta de conferir status supralegal para as normas internacionais de direitos humanos. Desse modo, verifica-se a tendência de evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido conferir hierarquia supralegal aos tratados internacionais que versem sobre matéria de direitos humanos – conferindo máxima efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana – e mantendo o entendimento do status de paridade com as leis ordinárias quanto às demais normas internacionais.

CONCLUSÃO

Conforme foi ressaltado, a efetividade das normas internacionais no ordenamento jurídico brasileiro depende de uma tomada de decisão do legislador constituinte neste sentido. A Constituição brasileira deve prever de forma expressa qual é a hierarquia dos tratados, sejam eles de direitos humanos ou tradicionais, a fim de acabar com a lacuna referente ao relacionamento entre as normas internas e internacionais, lacuna essa que “resultou numa doutrina desencontrada e numa jurisprudência vacilante”.

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