Namoro

::: FACOL - Faculdade Escritor Osman da Costa Lins :::

Aluno: Manoel José de Araújo Neto

Prof.: Mozar Turma: IV

Disc.: Direito Penal II

Introdução

A pedido do Professor Mozar, Especialista em Direito Penal e Processual penal, este trabalho difere os conceitos de reincidência e maus antecedentes e, ainda, cumulação entre a reincidência e os maus antecedentes, caso o sujeito tenha diversas condenações anteriores.

Primeiramente, vamos aos conceitos.

De acordo com o artigo 63, CP, A reincidência é uma circunstância legal de aumento de pena, aplicada na segunda fase da dosimetria, quando o sujeito comete novo crime após ter transitado em julgado sentença condenatória por crime anterior.

Da dicção legal, emergem três consequências: primeiro, que o sujeito só pode ser considerado reincidente quando houver sentença definitiva de mérito, condenatória; isso exclui da reincidência as ações penais ainda pendentes de recurso, com transito em julgado somente para a acusação e, sobretudo, os inquéritos policiais em desfavor do sujeito. A segunda consequência é que o sujeito deve cometer o novo crime APÓS a sentença transitar em julgado, o que implica que, se cometer antes, ou NO DIA do transito em julgado, não pode ser considerado reincidente. A terceira consequência é que, se o sujeito cometer um crime após o transito em julgado de uma contravenção, não poderá ser reincidente.

Ainda de acordo com o legislador pátrio, a reincidência mantém os seus efeitos por um prazo de cinco anos, cujo marco inicial é a extinção da punibilidade, o cumprimento da pena e o final do período de prova e do livramento condicional e o marco final é o cometimento do novo crime. Assim, por exemplo, se o sujeito termina de cumprir a sua pena em 25 de março de 2005, será considerado reincidente até o dia 25 de março de 2010, deixando de ser no dia 26 de março.

A reincidência, advogam seus defensores, é um instituto criado para reprovar mais gravemente aquele sujeito que já sofreu repressão penal e, ainda assim, preferiu se manter no mundo da criminalidade. De acordo com Paganela Boschi, “o que fundamenta a reincidência é o suposto desprezo do criminoso às solenes advertências da lei e da pena e a necessidade de reagir contra esse mau hábito, revelador de especial tendência antissocial” (2001, p. 288).

Nada obstante, trata-se de hipótese legal de aumento de pena bastante criticada e controversa na doutrina. Salo de Carvalho, por exemplo, sustenta que a reincidência não se coaduna com o sistema de garantias, representando uma nítida ofensa à vedação da dupla incriminação pelo mesmo fato (bis in idem), afigurando-se, portanto, inconstitucional. A discussão é extremamente rica e ultrapassa os limites desse estudo sucinto.

O que importa, para nós no momento, é que a reincidência é considerada CONSTITUCIONAL pelo STF, que admite o aumento da pena concreta quando verificados os seus pressupostos. Além de aumentar a sanção, a reincidência conduz a outros efeitos para o apenado, a exemplo da vedação à substituição (nas hipóteses do artigo 44, CP).

Instituto que se assemelha à reincidência, mas que com ele não se confunde, é o dos maus antecedentes. Este último é uma circunstância judicial, elencada pelo legislador no artigo 59 do código, que deve ser objeto de valoração pelo magistrado na primeira fase de aplicação da pena.

Ao contrário da reincidência, o legislador, ao cuidar dos maus antecedentes, não estabeleceu previamente o seu conceito, o que ficou a cargo da doutrina. Assim, maus antecedentes são considerados como elementos residuais à reincidência. Diante disto, surge um questionamento: o que deveria ser considerado para efeito de reincidência?

Num primeiro momento, a jurisprudência, contrariando a doutrina majoritária, afirmava que simples inquéritos policiais e ações penais em curso, bem assim condenações pretéritas que não configuravam reincidência (extrapolado o limite de cinco anos), poderiam ser considerados maus antecedentes, para agravar a pena base, na primeira fase. Nesse sentido, ver: HC 72840 e HC 73394, STF e REsp 72.248, STJ.

Em momento posterior, contudo, a jurisprudência modificou a sua orientação, o que culminou com a edição do enunciado n. 444 da sumula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assinala que inquéritos e ações penais em curso não podem servir para agravar a pena base. Sem dúvidas, esse entendimento é o que mais se coaduna com o Princípio da presunção de inocência, por meio do qual só se pode considerar culpado aquele com sentença penal transitada em julgado em seu desfavor. Dessa forma, somente ações penais pretéritas, que não mais podem ser consideradas para efeito de reincidência, podem servir para agravar a pena base do agente.

Esse entendimento também é muito criticado por Salo de Carvalho, porque esse autor ressalta a eternidade da mácula que pesa em desfavor do condenado. Nada obstante, os Tribunais Superiores o acolhem, tomando-o por constitucional.

Estabelecidos os conceitos e respectivas divergências doutrinárias, cumpre questionar: se o sujeito tem em sua folha corrida mais de uma condenação, uma com lapso temporal de cinco anos após o cumprimento da pena e a outra com lapso inferior, e vem a cometer novo delito, pode ele ser considerado como portador de maus antecedentes, na primeira fase, e reincidente na segunda?

De acordo com entendimento consolidado, é possível sim a cumulação, desde que a hipótese seja a anteriormente narrada, ou seja, desde que existam duas condenações pretéritas. A cumulação não representaria bis in idem, porque relativa a dois fatos distintos, valorados oportunamente na fase de dosimetria da pena.

Sobre o tema:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA JUSTIFICAR OS MAUS ANTECEDENTES. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1. A condenação anterior do agente com trânsito em julgado, que não serviu à configuração da reincidência, presta-se a fundamentar validamente o aumento da pena-base, como maus antecedentes, ensejando, do mesmo modo, a exasperação da pena, sem que se vislumbre bis in idem. Precedentes.

2. O Código