Considerações preliminares sobre administração pública

1. Considerações Preliminares

Como toda pessoa jurídica, o Estado se faz presente através das pessoas físicas que atuam em seu nome. E por exercerem atividades pertinentes à Administração Pública, tais pessoas são denominados agentes públicos. Agentes públicos, portanto, são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.

Neste sentido, a definição legal que fornece a Lei n. 8.429/92, em seu artigo 2º e o Código Penal, em seu artigo 327:

“Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

“Art. 327 Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”

O universo dos agentes públicos é muito amplo e variado, abrangendo os agentes políticos, administrativos, honoríficos, delegados, etc. Dentre as classes citadas, interessam-nos aqui apenas os agentes administrativos, isto é, os que ingressam na Administração Pública, direta ou indireta, para prestar serviços de forma subordinada e mediante remuneração. Os agentes administrativos formam a categoria dos servidores públicos, a qual abrange os funcionários públicos (regidos por regras estatutárias), os empregados públicos (sujeitos à legislação trabalhista) e os servidores temporários (enquadrados em regime jurídico especial).

O regime jurídico mais adequado para disciplinar as relações entre os servidores públicos e a Administração, sem dúvida é o estatutário. A situação estatutária define-se pela existência de regras gerais, impessoais e abstratas que se aplicam a situações jurídicas objetivas, evitando, assim, situações díspares, baseadas em preferências pessoais ou restrições discriminatórias. Com isso, impõe-se a prevalência legal, de caráter público, em detrimento dos interesses pessoais deste ou daquele administrador.

Historicamente, no entanto, as limitações impostas pelo regime estatutário não agradaram aos gestores públicos, especialmente o Poder Executivo, acostumado a seguir apenas as suas conveniências. A exigência de concurso, a necessidade de auscultar o Legislativo para a criação de novos cargos e a fixação dos estipêndios, os limites ao poder de despedir, tudo conspirava contra a liberdade quase absoluta desfrutada anteriormente.

Para contornar tais restrições, a par do regime estatutário, de caráter regular e prevalente, foram sendo admitidos servidores sob modalidades de vínculos diversos, dentre os quais se destacam os chamados extranumerários, que chegaram a ser mais numerosos que os servidores regulares. Entre as modalidades de contratações, no entanto, não era adotado o regime trabalhista. Somente a partir de 1946 é que começaram a surgir textos legais esparsos, reconhecendo a situação de empregado celetista a servidores não estatutários. E a partir do Decreto-lei n. 200/67, o que era apenas exceção, passou a ser a regra, assumindo, no âmbito federal, a primazia na formação do vínculo funcional.

As normas da Consolidação das Leis do Trabalho, no entanto, não são adequadas para reger as relações de trabalho dos servidores públicos. Com efeito, a filosofia que informa o Direito do Trabalho é a proteção do empregado, por sua condição de hipossuficiência. Por outro lado, em conseqüência do confronto histórico entre o capital e o trabalho, o Direito do Trabalho confere aos próprios atores da relação trabalhista ou às entidades que os representam poderes para solucionar os conflitos, autorizando, inclusive aos trabalhadores a paralisação das atividades, a fim de secundarem suas reivindicações. Em suma, o Direito do Trabalho visa à proteção dos trabalhadores, em detrimento dos proprietários dos meios de produção, por entender que estes são suficientemente fortes para defender seus interesses, sem que necessitem de proteção especial do Estado.

Diversamente é o que se passa na relação entre os servidores e o Estado, cujo vínculo deve primar pelo intuito de colaboração, jamais de confronto. Confere-se, assim, proeminência à posição da Administração Pública, por ser tida esta como a personificação dos interesses gerais da sociedade. Em conseqüência, quando ingressa no âmbito da Administração Pública, o Direito do Trabalho praticamente se desfigura, uma vez que passa a considerar como prevalente os interesses do empregador. E as particularidades perpassam quase que todos os seus institutos.

A despeito disso, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, retirou da Carta Magna a exigência de regime único, antes estabelecido para as entidades de direito público, abrindo, uma vez mais, espaço para a contratação de servidores celetistas. Diante disso, o só fato de estar vinculado a uma daquelas entidades não significa, automaticamente, que esteja sujeito a regime estatutário, devendo a situação ser analisada caso a caso. E na ausência de prova de que a nomeação deu-se em cargo público de provimento efetivo, sob regime estatutário, entende-se que a admissão deu-se nos moldes trabalhistas. A admissão de empregados pela Administração federal direta, autárquica e fundacional, está regulada pela Lei n. 9.962, de 22.02.2000.

Em relação aos contratos por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF e art. 92, X, da CEst), o regime pode ser estatutário ou celetista, conforme o definir a lei que regular tal forma de contratação. Através da Lei n. 13.664, de 27.07.2000, o Estado de Goiás adotou um regime próprio, com aplicação subsidiária das disposições estatutárias no que respeita a diárias, ajuda de custo e 13º salário (art. 10, III).

Há que se observar que na Administração direta, autarquias e fundações públicas, idealmente, o regime de emprego público só deve ser utilizado para atividades subalternas. Neste sentido os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello “é admissível a contratação de empregados para prestação de serviços materiais subalternos pela Administração direta, fundações e autarquias sob o regime celetista”.

Resumo do Tópico 1:

Os servidores públicos subdividem-se em categorias de acordo com a natureza de seus vínculos