A Atividade Individual Parecer

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Atividade individual

        

Disciplina: Direito do Trabalho
Aluna: Lígia Garzaro do Amaral	Turma: 1121-1_2
Tarefa: Atividade Individual – Parecer.

Matriz de resposta

O presente parecer jurídico dá-se em atenção à solicitação realizada pelo Sr. Daniel, abordando  possíveis créditos trabalhistas a que teria direito e riscos jurídicos a que estaria sujeito em eventual ação trabalhista movida contra as Lojas Ratazana, pessoa jurídica com quem manteve contrato de trabalho vigente no período entre janeiro de 2015 e maio de 2020. DESCRIÇÃO DOS FATOS Daniel foi contratado pelas Lojas Ratazana em primeiro de janeiro de 2015 para exercer a função de vendedor júnior, percebendo salário mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Em primeiro de janeiro de 2017 foi promovido ao cargo de vendedor sênior, passando a receber salário mensal de R$ 6.000,00 (seis mil reais) acrescido de 1% (um por cento) sobre o valor da mercadoria vendida a título de comissão, sem, contudo, que tais valores fossem contabilizados em folha de pagamento. Daniel habitualmente estendia sua jornada de trabalho diária em 02 (duas) horas, sem receber a respectiva contraprestação. Neste particular, ainda que comparecesse na empresa no início e ao final do expediente, a empresa sempre alegou que, por não haver controle de sua jornada, ele não faria jus ao recebimento de horas extras. Daniel atingiu todas a metas de venda que lhe foram apresentas, de forma que recebia frequentes premiações. Em primeiro de janeiro de 2018 foi promovido ao cargo de gerente comercial, momento em que passou também a exercer cargo de confiança na empresa e a perceber salário mensal de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Nesta época, Daniel realizava uma jornada de trabalho em torno de 12 (doze) e 14 (quatorze) horas por dia, sem percepção de horas extras. Em primeiro de janeiro de 2019 Daniel foi novamente promovido e recebeu convite para exercer o cargo de diretor comercial. Diante do aceite, a empresa o nomeou como diretor estatutário, seu contrato de trabalho foi suspenso e Daniel passou a receber, a título de pro labore, a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) por mês. Contudo, em fevereiro de 2020, Daniel desmaiou no ambiente de trabalho, precisou ser socorrido e, diante das circunstâncias, comunicou ao diretor presidente ser portador do vírus HIV. Após 15 (quinze) dias hospitalizado retornou ao trabalho e notou que seus colegas (tanto o diretor presidente quanto os demais diretores da empresa) estavam tratando-o de maneira distante, com frieza e evitando contato físico. Em maio de 2020 Daniel foi destituído do cargo de diretor estatutário. A empresa alegou que, em decorrência da crise econômica ocasionada pela pandemia de Covid-19, precisou efetuar cortes de pessoal. Outros 15 (quinze) empregados também foram dispensados na mesma data. A título de pro labore Daniel recebeu pelos 11 (onze) dias trabalhados no mês, sem receber nenhuma verba rescisória adicional pelo período anterior à nomeação como diretor estatutário. ANÁLISE DO DIREITO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL A prescrição […] é a perda da exigibilidade judicial concernente a determinado direito em virtude da sua omissão quanto a respectivo exercício durante certo tempo.[1] Nos termos do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal[2], a pretensão de reclamar direitos decorrentes da relação de emprego na Justiça do Trabalho prescreve 02 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. Da mesma forma, a pretensão aos eventuais créditos resultantes da relação de emprego só alcançará os 05 (cinco) anos anteriores a data de propositura da ação[3]. O artigo 11 da CLT[4], por sua vez, também determina que, caso o trabalhador lesado não exerça seu direito de ação dentro do prazo de 02 (dois) anos após o rompimento do contrato de trabalho, perderá a oportunidade de fazê-lo posteriormente. Cumpre destacar que Daniel somente poderá propor ação trabalhista até maio de 2022, termo final da prescrição bienal. Assim, considerando que eventual ação trabalhista para o presente caso venha a ser proposta em janeiro de 2022, só poderão ser alcançados créditos devidos pelas Lojas Ratazana a partir de janeiro de 2017. Eventuais créditos devidos no período entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016 estão manifestamente prescritos. DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE COMISSÃO A comissão é a modalidade de salário na qual o empregado recebe um percentual do produto das vendas por ele intermediadas, sendo livremente ajustada pelo empregador.[5] A Lei nº 3.207/1957 prevê em seu artigo 2º que o recebimento da comissão acordada entre empregado e empregador pelas vendas efetuadas é direito do trabalhador, in verbis: Art. 2º - O empregado vendedor terá direito à comissão avençada sôbre as vendas que realizar. No caso de lhe ter sido reservada expressamente, com exclusividade, uma zona de trabalho, terá êsse direito sôbre as vendas ali realizadas diretamente pela emprêsa ou por um preposto desta.[6] A prática, muitas vezes utilizadas por empresas inidôneas, de omitir do contra-cheque o pagamento dos valores devidos a título de comissão, pagando “por fora” ao empregado, constitui prática ilegal e lesiva ao trabalhador, que, nos termos do artigo 142, §3º, da CLT, deixa de receber seus reflexos em FGTS, horas extras, 13º salário, aviso prévio, repouso semanal remunerado e férias.[7] Ademais, os valores devidos a título de comissão possuem natureza salarial[8], conforme determina o artigo 457, §1º, da CLT. Desse modo, parcelas habitualmente pagas a esse título e não declaradas em folha de pagamento possuem natureza fraudulenta e podem ser reconhecidas pela Justiça do Trabalho.[9] Contudo, o ônus probatório deste direito incumbe ao trabalhador[10], não há presunção jurídica em favor do Reclamante, que deve valer-se de meios para comprovar o alegado. O depoimento de testemunhas e provas documentais (como comprovantes de depósitos bancários) podem ser utilizados em juízo para corroborar o alegado e garantir o reconhecimento do direito pleiteado.[11]  Desta forma, para que Daniel logre êxito no pedido referente aos valores pagos a título de comissão, será necessário apresentar em juízo provas de que os pagamentos realizados pela empresa e não contabilizados em folha eram de fato decorrentes de comissão pelas vendas efetuadas. Caso o alegado não seja provado, o pedido terá baixa probabilidade de êxito. Neste cenário, sendo constatado que a empresa efetivamente deixou de consignar em folha o pagamento de comissão, subentende-se que a empresa também não reteve na fonte o Imposto de Renda devido. Vejamos: A base de cálculo do imposto de renda é o total da remuneração mensal recebida pelo empregado, mediante a aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva do imposto de renda, aplicável sobre os rendimentos pagos a pessoas físicas, por pessoas jurídicas. A tributação do IRPF sobre os rendimentos do trabalho assalariado incide sobre: salários, honorários, vantagens extraordinárias, abonos, gratificações, décimo terceiro salário, férias e outros rendimentos admitidos em Lei pela Receita Federal, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda de 1999, instituído pelo Decreto n.º 3.000/99.[12] Desta forma, uma vez reconhecido o direito e sendo a empresa condenada ao pagamento dos encargos e reflexos trabalhistas devidos sobre a remuneração paga “por fora”, sobre tais comissões deverá incidir Imposto de Renda, que será recolhido pelo trabalhador. DO CONTROLE DE JORNADA DO VENDEDOR EXTERNO Quanto ao controle de jornada do vendedor externo, o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento proferido em sede de Recurso de Revista nos autos do processo nº 5800-17.2006.5.01.0205, demonstrou que a excessão prevista pelo artigo 62, I, da CLT para o trabalhador externo somente é verificada quando há real impossibilidade de controle de jornada.[13] Assim, caso o empregador possua meios de exercer controle sobre a jornada de trabalho do empregado, as horas extras devem ser integralmente ressarcidas.[14] Neste caso, o princípio da primazia da realidade servirá para determinar se as horas extras eram ou não realizadas, sendo certo que o empregado que exerce atividade externa, quando é obrigado a comparecer na empresa no início e ao final da jornada de trabalho, está sujeito ao controle de jornada e, consequentemente, têm direito ao recebimento das horas extras trabalhadas. Ademais, conforme estabelece a Súmula nº 340, do TST, o empregado comissionista que está sujeito ao controle de horário, tem direito ao pagamento das horas extras com base em suas comissões[15], ou seja, as comissão sobre as vendas realizadas devem refletir também no adicional de horas extras. Vejamos: Súmula nº 340 do TST COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.[16] Desta forma, tanto as horas extras realizadas são devidas como sobre elas devem incidir reflexos dos pagamentos realizados a título de comissão, desde que comprovado em juízo. Inclusive, diante da habitualidade das horas extras trabalhadas, o pagamento deve integrar, pela média, o repouso semanal remunerado. Uma vez comprovada a jornada extravagante, será devido o pagamento de diferenças de 13º salário e férias decorrentes da integração da média física das horas extraordinárias e seus reflexos sobre o repouso semanal remunerado[17]. Nos termos da decisão proferida pelo ministro relator Márcio Eurico Vitral Amaro em sede de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nos autos do supracitado processo, a parte variável do salário (comissões) devem integrar o repouso semanal remunerado e servirá de base para o cálculo das horas extras. Já quanto a parte fixa do salário, as horas extras devem ser calculadas sobre o adicional de horas extras previsto em lei. Assim, as horas extras realizadas por Daniel entre janeiro de 2017 (período imprescrito) e dezembro de 2017, poderão ser reconhecidas em eventual ação judicial, sobre as quais irão refletir também os valores pagos a título de comissão, caso comprovados, e sofrerão integração nos reflexos salariais previstos em lei. DAS HORAS EXTRAS NO EXERCÍCIO DO CARGO DE CONFIANÇA O empregado ocupante de cargo de confiança é entendido como um representante do empregador no serviço.[18] Neste cargo o empregado detém poder de gestão, podendo contratar, advertir, demitir, dar ordens e, muitas vezes, é até confundido com a figura do próprio empregador. Há verdadeira autonomia na tomada de decisão exercida pelo ocupante do cargo e este deve ser gratificado com um acréscimo salarial não inferior a 40% (quarenta por cento) de seu salário, nos termos do parágrafo único do artigo 62, da CLT. Desta forma, conforme determina o inciso II do referido artigo, o ocupante de cargo de confiança não tem direito ao pagamento de horas extras. Esse profissional está livre do controle de jornada pois exerce um papel de liderança na empresa, seu trabalho está intimamente relacionado aos resultados obtidos e não ao cumprimento de uma jornada de trabalho fixa. Gerentes, diretores e chefes de departamento ou de filial exercem esse tipo de cargo. Como a jornada de trabalho é livre de controle, eles não têm direito a hora extra nem ao limite de oito horas de serviço por dia (artigo 62, inciso II, da CLT). Em contrapartida, o salário, compreendendo a gratificação de função, deve ser igual ou superior ao salário básico acrescido de 40% do seu valor. Se o percentual for menor, aplicam-se as normas gerais sobre duração do trabalho.[19] Para que fossem aplicadas as normas gerais de duração da jornada e recebimento de horas extras, seria necessário que o valor da gratificação recebida em função do cargo fosse inferior aos 40% (quarenta por cento) previsto em lei. Quando passou a ocupar cargo de confiança nas Lojas Ratazana, Daniel teve um aumento salarial muito superior aos 40% (quarenta por cento) previsto em lei, de forma que não faz jus ao recebimento de horas extras pelo período que exerceu cargo de confiança na empresa. DA SUSPENSÃO DO CONTRADO DE TRABALHO E DO EXERCÍCIO DO CARGO DE DIRETOR ESTATUTÁRIO Em regra, quando o empregado celetista passa a ocupar o cargo de diretor, seu contrato de trabalho é suspenso, deixando de contabilizar o tempo de serviço enquanto estiver no exercício da função.[20] Nos termos da Súmula nº 269, do TST, a contagem do tempo de serviço somente ocorre se o trabalhador permanecer em estado de subordinação jurídica para com a empresa após a assunção ao cargo. Súmula nº 269 do TST DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.[21] Nestes casos, o diretor estatutário será entendido pela Justiça do Trabalho como diretor empregado e fará jus aos direitos trabalhistas previstos na legislação. O diretor estatutário que não está sujeito a subordinação jurídica não possui direitos trabalhistas e recebe o pro labore como contraprestação pelos serviços prestados. O conceito de subordinação jurídica é entendido como o vínculo de subordinação entre o empregador e o empregado decorrentes dos direitos e obrigações previstos na legislação trabalhista. Amauri Mascaro Nascimento explica o conceito de subordinação jurídica, dizendo: “é um estado de dependência real, produzido por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde a obrigação correspondente para o empregado é se submeter a tais ordens”.[22] Desta forma, a mera prestação de contas do diretor estatutário a empresa, o respeito às normas de compliance, ao estatuto da empresa e a subordinação às decisões do conselho de administração não se configuram como subordinação jurídica.[23] O que efetivamente caracteriza o cargo de diretor estatutário são seus amplos poderes de gestão, representação, a autonomia de suas decisões, etc.[24] Portanto, Daniel só conseguirá ter computado seu tempo de serviço caso comprove que estava juridicamente subordinado à empresa, não possuía poderes de gestão, representação, autonomia e não participava das decisões estratégicas da empresa. Entretanto, ainda que Daniel tenha sido alçado ao cargo de diretor estatutário a partir de primeiro de janeiro de 2019, seu contrato de trabalho anterior permaneceu suspenso, de forma que no momento de seu desligamento, a empresa deveria ter procedido a rescisão do contrato de trabalho suspenso e o procedido o pagamento das verbas rescisórias devidas. O contrato de trabalho não se extinguiu, foi suspenso. Daniel, consequentemente, faz jus ao recebimento das verbas rescisórias relativas ao período anterior a sua nomeação ao cargo de diretor estatutário. DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA Conforme determina a Lei nº 12.984/2014[25], em seu artigo 1º, constitui crime a adoção de condutas discriminatórias contra a pessoa portadora do vírus HIV em razão de sua condição ou doença. O inciso III do referido artigo inclui a demissão ou exoneração da pessoa portadora do vírus HIV ou doente de Aids como conduta discriminatória, quando esta é cometida em razão de sua condição de portador ou de doente. Da mesma forma, o inciso V também determina como conduta criminosa o ato de divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de Aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade. Neste ponto, temos os crimes de difamar o portador ou doente em razão de tais condições, ofendendo-lhe a honra objetiva ou injuriá-lo, ofendendo-lhe a honra subjetiva, na presença de terceira pessoa.[26]   O inciso IV, por sua vez, estabelece que o ato de segregar pessoa portadora do vírus no ambiente de trabalho também é ato punível nos termos da referida lei. Para enquadramento nos incisos apresentados, o crime deve ter sido cometido por sujeito ativo especial, isto é, pessoa que detenha poderes para ser autor do crime. Neste caso, somente o empregador ou superior hierárquico é capaz de praticar a conduta descrita. Diante da prática deste crime, a ação penal cabível será de natureza pública incondicionada, titularizada pelo Ministério Público.[27] No entendimento proferido pelo desembargador Elvecio Moura nos autos do processo nº 0011106-61.2018.5.18.0014, existem parâmetros éticos e sociais que limitam o direito patronal. Assim, a dispensa efetuada contra trabalhador vulnerável em razão de grave doença constitui abuso de direito do empregador.[28] Neste caso, o ônus da prova é da empresa, posto que a dispensa de empregado portador do vírus HIV ou de doença grave que suscite estigma ou preconceito social presume-se discriminatória. Destarte, nos termos da Súmula nº 443, do TST, caso a empresa não logre êxito em comprovar que a dispensa em nada se relaciona com atitude discriminatória, o ato será invalidado e o empregado terá direito à reintegração ao trabalho ou indenização substitutiva[29], bem como é cabível pedido de reconhecimento de dano moral diante da conduta discriminatória da empresa[30] Neste particular cumpre destacar que o retorno de Daniel ao trabalho se deu aproximadamente no final do mês de fevereiro de 2020, momento em que era documentado o primeiro caso de Covid-19 no país[31]. Sendo assim, é possível que o comportamento distante e frio dos colegas de trabalho tenha se dado em razão dos temores que tomaram conta da sociedade à época, seguidos por demissões em massa e suspensões dos contratos de trabalhos vigentes em todos os setores da economia. Desta forma, ainda que haja presunção legal a favor do empregado, o ideal é que sejam apresentadas provas (documentais ou testemunhais) ou ao menos um início de prova que corrobore o alegado, tendo em vista que outros 15 empregados também foram dispensados no mesmo dia. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que as Lojas Ratazana deixaram de cumprir com suas obrigações trabalhistas no que tange ao pagamento de comissões não integradas em folha de pagamento, horas extras, verbas rescisórias e, diante da procedência da demanda, também deverá ser cobrada multa relativa ao artigo 477, da CLT. Há presunção jurídica em favor de Daniel para requerer a nulidade da dispensa e, consequente direito à reintegração ao trabalho com pedido de reconhecimento de dano moral e acionamento do Ministério Público pela prática do crime previsto na Lei nº 12.984/2014. Contudo, há de ser considerado o prazo de prescrição dos créditos trabalhistas anteriores a 2017 bem como a incidência de Imposto de Renda sobre as comissões que não sofreram retenção na fonte. Assim, demonstrados os elementos fundamentais a serem levantados pela defesa dos interesses de Daniel em eventual litígio trabalhista, conclui-se pela alta probabilidade de êxito da demanda. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 21 dez 2021. BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 21 dez 2021. BRASIL. Lei nº 3.207, de 18 de julho de 1957. Regulamenta as atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas. Brasília, DF. 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