A Hermenêutico

HERMENÊUTICA

Na Rev. Francesa, com o Código Civil de Napoleão  houve uma ordenação da vida civil. Entretanto ao analisarmos observamos que este Código apresentava lacunas. Mas, essas lacunas nem sempre foram observada, pois a Escola Exegese, grande intérprete deste código, acreditava que a lei era a única fonte do direito.

O Estado era soberano e por isso sabiam o que povo queria e por isso revogou todas as ordenações, usos e costumes que estavam vigentes.

Havia 2 verdades paralelas: o direito positivo é a lei; e a outra: a ciência do Direito depende da interpretação da lei segundo o processo lógico.

Grandes mestres obedeceram a escola exegese e não consideravam o valor e os costumes a não ser quando a lei fizessem referência. Eles acreditavam que o papel do jurista era apenas se ater ao texto sem procurar soluções estranhas a ele. Primeiramente o dever do intérprete é analisar o dispositivo legal. Por isso, muitas vezes deve-se indagar o exato sentido de um vocabulário ou o valor das proposições do ponto de vista sintático.

Após isso há um trabalho lógico, pois nenhum dispositivo está separado dos demais. Cada artigo pertence a um capítulo ou num título e seu valor depende da sua colocação sistemática. Essa interpretação é chamada de interpretação lógico-sistemática.

Interpretar logicamente um texto de direito é situá-lo no sistema geral do ordenamento jurídico.

Quando a lei interpretada o juiz deve buscar os costumes e na na analogia para resolver o caso concreto. Quando a lei silencia e não existe processo consuetudinário, como deve agir o juiz?

O magistrado deve entregar-se a um trabalho científico, isto é, a livre pesquisa do direito, com base na observação dos fatos sociais. Identificar qual a regra jurídica mais apropriada

Vários autores haviam falado da necessidade de verificar  o elemento teleológico ou finalístico, para interpretar o direito com certa autonomia e objetividade.

O primeiro cuidado do hermeneuta contemporânea consiste em saber qual a finalidade social da lei.

Fim da lei é sempre um valor.

Hermeneutica estrutural:

• Toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística) fundada na consistência axiológica (valorativa) do direito;
• Toda interpretação jurídica  dá-se  numa estrutura de significações e não de forma isolada;
• Cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento juridico.

Interpretação extensiva- o resultado do trabalho do criador do intérprete ao acrescentar algo de novo aquilo que a rigor a lei deveria normalmente enunciar, a vista de novas circunstâncias, quando a elasticidade do texto normativo comporta o acréscimo.

Interpretação restritiva- o intérprete limita-se a incidência da norma e impede que a mesma produza efeitos danoso.

Antes da aplicação não pode deixar de haver interpretação, mesmo quando a norma é clara, pois a clareza só pode ser reconhecida graças ao ato interpretativo.

Integração do direito- preenchimento das lacunas. A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor.

Considerado o sistema jurídico pátrio, a integração se processa pela analogia e princípios gerais de Direito.

A lei de introdução ao código civil diz que quando a lei for omissa deve-se recorrer à analogia, costumes e os princípios gerais do direito.

As falhas ou lacunas que os códigos apresentam não revelam, forçosamente, incúria ou incompetência do legislador, nem atraso da ciência. Pode-se afirmar que as lacunas são imanentes às codificações. Ainda que se recorra ao processo de interpretação evolutiva do Direito vigente, muitas situações escapam inteiramente aos parâmetros legais. Somente quando os fatos se repetem assiduamente, tornam-se conhecidos e as leis não são modificadas para alcançá-los, é que se poderá inculpar o legislador ou os juristas. A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador

. A integração da lei não se confunde com as fontes formais, nem com os processos de interpretação do Direito. Os elementos de integração não constituem fontes formais porque não formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-las.

Os romanos já haviam admitido a possibilidade das lacunas, tanto em relação ao Direito legislado quanto ao costume, conforme se pode inferir pelo texto de Justiniano. Modernamente a doutrina registra cinco opiniões distintas, no tocante ao problema da existência das lacunas, catalogadas por Carlos Cossio: realismo ingênuo, empirismo científico, ecletismo, pragmatismo e apriorismo filosófico.

Realismo ingênuo. A evolução social cria, de acordo com esta concepção, espaços vazios, brancos, não apenas na lei, mas no próprio sistema jurídico, de tal sorte que muitos casos não podem ser resolvidos com base em normas preexistentes

Empirismo científico. Com base na norma de liberdade, pela qual tudo o que não está proibido está juridicamente permitido, Zitelmann e Donati, entre outros, defendem a inexistência de lacunas. Assim, não haveria vácuos no ordenamento

Ecletismo. Para os adeptos desta corrente, que é majoritária, enquanto a lei apresenta lacunas, a ordem jurídica não as possui. Isto porque o Direito se apresenta como um ordenamento que não se forma pelo simples agregado de leis, mas que as sistematiza, estabelecendo ainda critérios gerais para a sua aplicação

Pragmatismo. Esta corrente reconhece a existência de lacunas no ordenamento jurídico, mas entende ser necessário se convencionar, para efeitos práticos, que o Direito sempre dispõe de fórmulas para regular todos os casos emergentes na vida social.

Apriorismo filosófico. Esta é a concepção defendida por Carlos Cossio, segundo a qual a ordem jurídica não apresenta lacunas. O seu pensamento está em concordância com o empirismo científico, mas dele se diferencia na fundamentação. Enquanto para o empirismo científico, na expressão de Cossio, o Direito é tomado como justaposição ou soma de regras jurídicas, o apriorismo filosófico o concebe “como uma estrutura totalizadora, de onde resulta que um regime de Direito positivo é uma totalidade e, por conseguinte, que não há casos fora do todo porque, do contrário, o todo não seria tal todo”