ANÁLISE DO USO DA BARRIGA DE ALUGUEL EM CASOS CONCRETOS  À LUZ DOS PRECEITOS JURIDICOS JUIZ DE FORA

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O CONTRATO NA MATERNIDADE SUBSTITUTA

ANÁLISE DO USO DA BARRIGA DE ALUGUEL EM CASOS CONCRETOS  À LUZ DOS PRECEITOS JURIDICOS

JUIZ DE FORA

2016

FERNANDA ZATA COUTINHO

O CONTRATO NA MATERNIDADE SUBSTITUTA

ANÁLISE DO USO DA BARRIGA DE ALUGUEL EM CASOS CONCRETOS  À LUZ DOS PRECEITOS JURIDICOS

Artigo cientifico a ser apresentado como requisito parcial à conclusão do Curso de Direito da Universidade Salgado de Oliveira

Linha de pesquisa: Estado, Direito e Sociedade: desafios na contemporaneidade

Orientador: Luciana Alves Dominato

Orientadora Metodológica: Profª Ms Ana Paula Felippe Backx

Juiz de Fora

2016

1. DA BARRIGA DE ALUGUEL

A barriga de aluguel é um procedimento ao qual envolve os pais pretendentes e uma terceira pessoa contratada.

        Essa contratação então consiste em contratação amigável – como um parente ou amigo dos pais pretendentes – como também, de forma onerosa – quando o contratado não possui vinculo familiar e possui interesse unicamente no valor recebido. As duas formas no entanto, obrigam a entrega da criança gestada no ato do nascimento.

        O procedimento de barriga de aluguel, se dá através da técnica de fertilização in vitro realizado em laboratório especializado no qual o material genético advém do casal pretendente, e após, o gameta resultante é transferido para o útero daquela ao qual irá gestar em favor dos pais pretendentes.

        Todo esse processo será aprofundado no decorrer desse artigo, abordando não somente a relação contratual no ordenamento jurídico, bem como os aspectos morais, sociais e religiosos.

1. SIGNIFICADO E MODALIDADES DA BARRIGA DE ALUGUEL

        O termo barriga de aluguel, teve seus primeiros casos nas décadas de 1960 e 1970 no Japão e EUA, sendo considerados todo o processo de mães de substituição ou maternidade sub-rogada; sendo assim, parte de um processo de reprodução no qual pode se dá através de uma mulher com ou sem companheiro que será assim, a titular do projeto de parentesco.

        Há controvérsias quanto à consideração de quem seria a mãe nesses casos. De acordo com Francisco Vieira Neto, “a mãe seria aquela chamada de mãe substituta”, uma vez que segundo o autor, “mãe é aquela que dá a luz à criança”.

        Venosa portanto, relaciona a gestação realizada por outrem de forma mais “cientifica” e não “moral”, como percebemos com Vieira Neto; no qual o autor relaciona faz referência à necessidade da maternidade sub-rogada, à incapacidade de uma mulher engravidar de seu próprio filho, seja essa incapacidade por dificuldade na fecundação –apesar de um útero saudável, como também pela possibilidade da existência de uma lesão uterina incapacitando, dessa forma, a mãe de segurar a gestação até o fim ou até mesmo pela ausência do útero.

        Porém, o que faria um processo aparentemente “fácil” e de certo modo um “ato de amor” dos envolvidos por quererem entrar nesse processo, gera posteriormente problemas éticos, confrontando assim, a relação da gestante com o filho gerado, bem como a relação desde filho e dessa mãe sub-rogada com os pais pretendentes e com a possível comercialização do útero.

1. DO CONTRATO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Antes de entrarmos no mérito do contrato da gestação sub-rogada, vale ressaltar os conceitos e requisitos como também a aplicabilidade de um contrato no âmbito jurídico em conformidade com o Código Civil de 2002.

        É sabido por muitos então que, para a existência de um contrato faz-se necessário a presença de duas partes caracterizando assim, um negócio jurídico na qual pode se dá por meio de um contrato unilateral ou bilateral, podendo ser resultado de interesse de uma das partes ou de forma consensual quando se trata do consentimento das duas partes como também afirma Silvio Rodrigues.

        Assim como Caio Mário diz “o contrato é um acordo de vontades que deve estar em conformidade com a lei que tem como efeito a criação de direitos e obrigações o que acaba por adquirir, resguardar, modificar, transferir ou extinguir direitos”.

        Dessa forma, para que ocorra a relação jurídica e a função de contrato, o interesse não pode ser somente entre as partes contratantes – no caso, os pais pretendentes e a barriga solidária – mas sim o interesse deve ser social.

        Sendo assim, o interesse comum não pode prevalecer sobre o interesse individual. Vale ressaltar também, a importância da obrigatoriedade do contrato ou uma parte com a outra, bem como outros princípios; observando também sobre o respaldo ao artigo 422 do CC, a boa-fé das partes frente ao contrato o qual foi celebrado.

        Apesar de no objeto do contrato existirem os requisitos objetivos e subjetivos, para Maria Helena Diniz, além dos objetivos dispostos no ordenamento jurídico, o objeto contratado deve ter um valor econômico, ou seja, quando não puder o objeto representar qualquer valor, não terá interesse para a área jurídica.

        Diante do exposto, concluímos que para a celebração do contrato deve haver o consentimento entre os pais pretendentes, e à barriga alugada.

        Uma vez acordados e realizados assim a fecundação, não haverá espaço para arrependimentos por parte da barriga sub-rogada, pois já estará em vigência o acordo e, com isso, as consequências contratuais.

1. DA BARRIGA DE ALUGUEL COM O CONTRATO

        Conforme o Código Civil em seus artigos 185 e 104, o direito à vida é um direito indisponível. Logo, sua comercialização, é ilícita e a retirada da própria vida em face da salvação da vida de outrem, por exemplo, é também “proibido”.

        Sendo portanto indispensável e vedada a comercialização da vida com fim oneroso, é esse portanto, um dos requisitos objetivos do contrato e do negócio jurídico.

        Dessa forma, para Venosa, o contrato de barriga de aluguel que tiver como fim o pacto oneroso deverá ser NULO, uma vez que a atitude de doação da barriga de aluguel, deve se dar de forma gratuita e solidária, de forma que não fira a moral e os bons costumes. Com isso, o contrato estabelecido manteria a sua função social, que é a solução de conflitos/problemas como seria o caso de infertilidade da mãe pretendente.