Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescrltíveis.

CRITÉRIO CIENTIFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIÇÃO DA DECADÊNCIA E PARA IDENTIFICAR AS AÇÕES IMPRESCRlTÍVEIS.

AGNELO AMORIM FILHO

(Professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraíba)

I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI.

A questão referente à distinção entre prescrição e decadência tão velha quanto os dois velhos institutos de profundas raízes romanas - continua a desafiar a argúcia dos juristas. As dúvidas, a respeito do assunto, são tantas, e vêm se acumulando de tal forma através dos séculos, que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da matéria, outros, mais pessimistas, chegam até a negar - é certo que com indiscutível exagero - a existência de qualquer diferença entre as duas principais espécies de efeitos do tempo sobre as relações jurídicas. É o que informa DE RUGGIERO (Instituições de Direito Civil, vol. 1º, pág. 335 da trad. port.). Já BAUIDRY-LACANTINÉRIE e ALBERT TISSIER declaram que são falíveis, ou imprestáveis, os vários critérios propostos para distinguir os dois institutos. Acentuam, ainda, que não se pode, a priori, estabelecer diferença entre prescrição e decadência, e sim examinar caso por caso, para dizer, a posteriorí, se o mesmo é de prescrição ou de decadência. CLÓVIS BEVILÁQUA, por sua vez, afirma que "a doutrina ainda não é firme e clara neste domínio" (Teoria Geral, pág. 367 da 2ª ed.). Para AMÍLCAR DE CASTRO, é "uma das mais difíceis e obscuras questões de direito essa de distinguir a prescrição da decadência" (Rev. Tribs., 156/323). GIORGI diz que a ciência ainda não encontrou um critério seguro para distinguir a prescrição das caducidades (Teoria de Las Obligaciones, vol. 9º, pág. 217). E CÂMARA LEAL, inegavelmente o autor brasileiro que mais se dedicou ao estudo do assunto, chegando mesmo a elaborar um método prático para se fazer a distinção entre os dois institutos, diz que esse é "um dos problemas mais árduos da teoria geral do direito civil" (Da Prescrição e da Decadência, 1ª. ed., pág. 133).

É incontestável, porém, que as investigações doutrinárias, confirmadas pela grande maioria da jurisprudência, já conseguiram, pelo menos, chegar a uma conclusão: a de que os dois institutos se distinguem. Deste modo, falta apenas encontrar uma regra, um critério seguro, com base científica, para se fundamentar tal distinção, de modo a se tornar

possível identificar, a priori, os prazos prescricionais e os decadenciais, o que, sem dúvida, não constitui empreendimento fácil.

Há também um outro problema de capital importância, intimamente relacionado com aquele da distinção entre prescrição e decadência, e ao qual não se tem dispensado a necessária atenção. É o que diz respeito às denominadas ações imprescritíveis. Como identificar tais ações? Ou - reunindo os dois problemas - como saber se determinada ação está subordinada a um prazo de prescrição, a um prazo de decadência (por via indireta), ou se ela é imprescritível?

II - CRITÉRIOS QUE TÊM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A PRESCRIÇÃO DA DECADÊNCIA

O critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito. Entretanto, tal critério, além de carecer de base científica, é absolutamente falho e inadequado, uma vez que pretende fazer a distinção pelos efeitos ou conseqüências. O critério apontado apresenta-se, assim, com uma manifesta petição de princípio, pois o que se deseja saber, precisamente é quando o prazo atinge a ação ou o direito. O que se procura é a causa e não o efeito.

Processo distintivo indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele é o sugerido por CÂMARA LEAL, assim resumido pelo seu autor:

É de decadência o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E é de prescrição, quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege. Quando, porém, o direito deve ser exercido por meio da ação, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como prefixado ao exercício do direito, sendo, portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição". (CÂMARA LEAL, Da Prescrição e da Decadência, 1.º ed., págs. 133 e 134).

Todavia, o critério proposto por CÂMARA LEAL, embora muito útil