Duty To Mitigate The Loss

A APLICAÇÃO DA TEORIA DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS - DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO – NO PROCESSO CIVIL

 

Jackeline Polyanne Ferreira Messner^[1]

Tiago Figueiredo Gonçalves^[2]

RESUMO

O presente artigo visa aclarar a aplicação do instituto do direito norte-americano, duty to mitigate the loss ou dever de mitigar o prejuízo. À luz do princípio da boa-fé objetiva processual, o citado instituto vem sendo aplicado por nossos tribunais quando da mensuração do quantum indenizatório. Neste sentindo, em agindo o credor de forma descompassada, intencionalmente, com o fim de auferir astreintes (multa coercitiva), além da devida, este poderá ter reduzida a parcela do seu crédito judicial, restringindo o abuso do direito no processo.

Palavras-Chave: Princípio da boa-fé objetiva – Astreintes - Duty to mitigate the loss.

ABSTRACT

This article aims to clarify the application of the US law institute, duty to mitigate the loss. In the light of the principle of procedural objective good faith, the institute mentioned has been applied by our courts when measuring the quantum indemnity. At this point acting the creditor in a intentionally musmatching way with the purpose of obtaining astreintes (coercive fine), as well as due, this may have reduced the quote of its judicial credit, restricting the abuse of rights in the process.

Key-Words: Principle of objective good faith - Astreintes - Duty to mitigate the loss.

 INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei Nº 13.105/2015, em especial ao Capitulo I, do Título Único, do Livro I, da Parte Geral, no tocante as Normas Fundamentais do Processo Civil, merece melhor atenção ao disposto em seu artigo 5º, ao fundamentar que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comporta-se de acordo com a boa-fé^[3].

À luz do princípio da boa-fé objetiva nas relações processuais, tem-se a aplicação do duty to mitigate the loss, ou o dever de mitigar o prejuízo, que implica dizer que o sujeito, quando possível, tem a obrigação e o dever de mitigar seu próprio prejuízo, não deixar que se agrave. É o que acontece, por exemplo, na aplicação das astreintes, quando o autor, visando uma condenação maior, queda-se inerte, não demonstrando ao juízo que dada determinação não foi cumprida.

O comportamento assumido pelo sujeito, resta configurado sua má-fé, que busca ilicitamente angariar quantum condenatório além do que de direito, em razão de não ter, quando podia, reduzido seu prejuízo.

Tomado por princípio, o duty to mitigate the loss, tem por escopo o dever de os sujeitos do processo se comportarem com observância da boa-fé objetiva, visando analisar em que medida é possível rever o quantum fixado a titulo de astreintes na decisão judicial, quando configurada pela parte dela beneficiária um comportamento que não se amolda aos valores e princípios que norteiam o sistema processual civil.

Para uma clara compreensão, a metodologia a ser empregada compreende em pesquisa bibliográfica com a abordagem hermenêutica sobre o tema, além da análise ideológica e histórica que exigem os trabalhos jurídicos.

Os sujeitos do processo, assim como sucede nas relações extrajudiciais, devem agir com boa-fé objetiva, que para alguns doutrinadores compreende em norma geral. Não há como dissociar tal conduta das relações processuais, e, em havendo dissonância, a aplicação de uma sanção processual é de extrema importância para a demonstração de justiça.

1. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL

Incomum na doutrina pátria a referência à “boa-fé objetiva processual”, contudo, assim como aplicável em qualquer relação jurídica, a boa-fé também requer sua aplicação nas relações processuais.

Segundo, Fredie Didier Jr., não se pode confundir o princípio (norma) da boa-fé com a exigência de boa-fé (elemento subjetivo) para a configuração de alguns ilícitos processuais, como o manifesto propósito protelatório, apto a permitir a tutela provisória prevista no inciso I do art. 311 do CPC. A boa-fé objetiva é uma norma de conduta: impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas. Não existe principio da boa-fé subjetiva. O art. 5º do CPC não está relacionado à boa-fé subjetiva, à intenção do sujeito processual: trata-se de norma que impõe condutas em conformidade com a boa-fé objetivamente considerada, independentemente da existência de boas ou más intenções^[4].

Ainda em que pese o posicionamento de Didier, a boa-fé objetiva processu        al, implica, entre outros efeitos, o dever de o sujeito processual não atuar imbuído de má-fé, considerada como fato que compõe o suporte fático de alguns ilícitos processuais^[5].

Para Carlos Roberto Gonçalves, a boa-fé objetiva pode ser também denominada como a concepção ética da boa-fé. Segundo este, a boa-fé objetiva, classifica-se como regra de conduta, e, deixa de ser principio geral de direito para transforma-se em cláusula geral de boa-fé objetiva. É, portanto, fonte de direitos e de obrigações^[6].

Defende Gonçalves, que denota-se, portanto, que a boa-fé, como norma de comportamento (objetiva), está fundada na honestidade, na retidão e na consideração para com os interesses do outro contraente, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do negócio^[7].

Tratada como cláusula geral no Código Civil pelo art. 422, a boa-fé objetiva, com base no princípio ético que ela acolhe, fundado na lealdade, confiança e probidade, incumbe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contraente, naquelas circunstancias, levando em conta ainda os usos e costumes^[8].