O QUE É ISTO?

Utilidade: (M.I.)	DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
Referência: STRECK, Lênio Luz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

INTRODUÇÃO

Lênio traz neste livro a reflexão sobre o que chama de filosofia da consciência, ou seja, a sugestão de que para que uma teoria seja considerada como pós-positivista deverá então superar os “mitos” sobre “decidir conforme minha consciência”.

I. Objeto, sujeito e o giro ontológico-linguístico

Logo nos primeiros capítulos do livro o autor apresenta a noção de sujeito, objeto e chamado giro ontológico-linguístico, com o qual o sujeito não é mais o fundamento do conhecimento e por isso é liberado daquele sujeito que o aprisiona, ou condiciona. Isto é, nas palavras de Streck, “a viragem ontológico-linguística se coloca como o que precede qualquer relação positiva. Não há mais um sujeito solitário; agora há uma comunidade que antecipa qualquer constituição de sujeito” (STRECK, 2012, p. 17).

O autor ainda traz algumas decisões com as quais busca aclarar o paradigma da consciência que entende o direito como aquilo que o intérprete deseja que ele seja. Então, para encobrir essa filosofia da consciência, Streck afirma que o protagonismo do juiz é utilizado seja nos tribunais quanto dentro da própria doutrina, acobertando então uma atitude subjetiva dos juízes.

O autor identifica na doutrina em diversos pontos processualistas, civilistas, constitucionalistas da mesma forma, uma tendência a estabelecer que o juiz deve fazer o julgamento de acordo com o que ele sente, segundo sua consciência e que melhor lhe couber.  E aqui, encontra-se a crítica de Streck, como a necessidade de se ter aquilo que o juiz acredita ser a fonte da decisão judicial, o que é chamado de solipsismo judicial.

Para Streck, tanto o Anteprojeto do Código de Processo Penal, quanto o Anteprojeto do Código de Processo Civil, à luz de uma filosofia da linguagem, são reféns de uma concepção de mundo que entende o modo de decidir como vontade do intérprete, possibilitando discricionariedades e arbitrariedades (p. 48).

A mesma crítica é feita à utilização exagerada e sem controle dos princípios constitucionais apontando que ao se fazer menção ao critério da razoabilidade, o que o autor chama de pan-principiologismo, decretando que “a maior parte das sentenças e acórdãos acaba utilizando tais argumentos como um instrumento para o exercício da mais ampla discricionariedade (para dizer o menos) e o livre cometimento de ativismo” (p. 49).

Para se resolver a colisão de princípios constitucionais, Streck explica que ao se utilizar da ponderação numa colisão em abstrato de tais princípios e que dessa operação resultaria uma regra e que esta seria apta para a resolução da demanda da qual se originou a colisão de princípios.

 Sendo assim, tal resolução da colisão de princípios seria feita por uma regra e a aplicação da mesma seria feita por subsunção (p. 50). Todavia, em relação à ponderação utilizada no Brasil, afirma-se que é aplicada diretamente, ou seja, não há criação de uma regra fundamental a ser utilizada na demanda que originou o conflito de princípios constitucionais, aplicando-se, sim, a proporcionalidade diretamente como regra.

Neste sentido, o autor diz que “É por isso que venho sustentando – inclusive alterando posição professada há alguns anos – que a proporcionalidade somente tem sentido se entendida como ‘garantia de equanimidade’. Ou seja, proporcionalidade – admitindo-se-a ad argumentandum tantum – não deve ser entendido como sinônimo de equidade.

Fora disso, o ‘princípio’ da proporcionalidade se torna um irmão inseparável do livre convencimento, ambos frutos da união do positivismo jurídico com a filosofia da consciência, com o que volta-se ao âmago do tema tratado neste livro: pode o sujeito solipsista se manter em pleno giro ontológico-linguístico

 Através da passagem acima exposta, Streck tem por objetivo demostrar o que chama de filosofia da consciência que está impregnada na doutrina e nos tribunais brasileiros. Assim, apesar de toda a ruptura paradigmática da filosofia da linguagem com o sujeito (chamado de solipsista), o autor identifica que há, na verdade, a utilização de várias correntes teóricas.

Não há, desse modo, um estudo da filosofia das posições doutrinárias e jurisprudenciais, como se fosse apenas uma cópia de textos sem a menor preocupação com uma teoria filosófica que realmente rompa com o positivismo para dar sustentação.

 Afirma que: O que importa referir é que, uma vez que passamos da epistemologia (teoria geral, na sua primeira “fase” e teoria do conhecimento em sua segunda “fase”) para a hermenêutica (fundada na virada linguística), é interessante pensar que essa ruptura paradigmática deveria obter uma ampla recepção nessa complexa área do conhecimento que é o direito.

 Partindo da concepção de que há uma indissociável ligação entre o positivismo jurídico – que se busca combater – e o esquema sujeito-objeto. Contudo, o autor adverte que, como “discutir as condições de possibilidade da decisão jurídica é, antes de tudo, uma questão de democracia. [...] deveria ser descipiendo acentuar que a crítica à discricionariedade judicial não é uma ‘proibição de interpretar’. Ora, interpretar é dar sentido (Sinngebung). É fundir horizontes.