Precauções

Ação cautelar; processo cautelar e medida cautelar

1- Função do processo de cautelar

Funções do processo de conhecimento e de execução: Como visto durante o curso o processo de execução tem como objetivo satisfazer o direito da parte, já o processo de conhecimento, ou, por si só é suficiente para tal satisfação (ações declaratórias e constitutivas), ou apenas reconhece a existência do direito violado (ações condenatórias) caso não seja cumprido espontaneamente, servirá de base para a execução (efetiva satisfação do direito reconhecido na fase de conhecimento).

Processo depende de tempo: Até a efetiva satisfação o processo, como relação jurídica dinâmica depende de tempo para seu desenvolvimento, para que ambas as partes possam praticar todos os atos necessários ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Tempo produz efeitos negativos: em algumas situações o tempo causa danos às partes, tornando a prestação inútil (perigo de tardividade) ou tornando a execução infrutífera (perigo de infrutosidade).

Processo cautelar tem como função impedir a ocorrência desses danos causados pelo tempo, contendo características do processo de conhecimento (reconhecer a existência de um direito à proteção) e a efetivação da medida cautelar determinada. É então um terceiro tipo de processo.

Exposição de motivos:

7. Ainda quanto à linguagem, cabe-nos explicar a denominação do Livro In. Empregamos aí a expressão processo cautelar. Cautelar não figura, nos nossos dicionários, como adjetivo, mas tão-só como verbo, já em desuso. O projeto o adotou, porém, como adjetivo, a fim de qualificar um tipo de processo autônomo. Na tradição de nosso Direito Processual era a função cautelar distribuída por três espécies de processos, designados por preparatórios, preventivos e incidentes. O projeto, reconhecendo-lhe caráter autônomo, reuniu os vários procedimentos preparatórios, preventivos e incidentes sob fórmula geral, não tendo encontrado melhor vocábulo que o adjetivo cautelar para designar a função que exercem. A expressão processo cautelar tem a virtude de abranger todas as medidas preventivas, conservatórias e incidentes que o projeto ordena no Livro III, e, pelo vigor e amplitude do seu significado, traduz melhor que qualquer outra palavra a tutela legal.

Comentário professor: Mas essa autonomia prevalece?

O processo cautelar foi regulado no Livro III, porque é um tertium genus, que contém a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução. O seu elemento específico é a prevenção.

Das inovações constantes do Livro III

23. O Livro III, relativo ao processo cautelar, se divide em dois capítulos. O primeiro contém disposições gerais sobre medidas inominadas e o procedimento que deve ser observado assim em relação a estas como aos procedimentos cautelares específicos, regulados no capítulo seguinte.

O projeto disciplina os seguintes procedimentos cautelares específicos: o arresto, o seqüestro, a caução, a busca e apreensão, a produção antecipada de provas, os alimentos provisionais, o arrolamento de bens, o atentado, a posse em nome do nascituro, protestos, notificações e interpelações, justificação, nunciação de obra nova e outras medidas, como obras de conservação em coisa litigiosa, entrega de objeto e bens de uso pessoal da mulher e dos filhos, a posse provisória, a guarda e a educação dos filhos, o depósito de menor e o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

2- Características do processo cautelar:

a) Autonomia:

O direito tutelado no processo cautelar é um direito à cautela, não se confundindo com o direito objeto do processo principal (execução ou conhecimento). Assim, para pedir ao Estado juiz a proteção (medida cautelar) o autor provoca o Estado (exercendo seu direito de ação, a ação cautelar) e pede como tutela a proteção do direito que será objeto de outro processo. Como o Estado juiz deve agir apenas por meio do processo, os atos a serem praticados o serão no bojo do processo cautelar.

Processo cautelar não soluciona lides, mas protege a utilidade e efetividade dessa solução que pode vir a ser dada em um futuro processo de conhecimento.

Importante mencionar desde já que essa autonomia vem sendo mitigada pelo instituto da antecipação de tutela, conforme se verá adiante.

b) Acessoriedade

Como visto, a autonomia do processo decorre de seu objeto ser a proteção da efetividade de um possível direito. Esse possível direito será objeto de outro processo (ou de conhecimento, ou de execução). Ora, se o objetivo é resguardar a utilidade, é evidente a função acessória do processo cautelar, ligado a outro processo principal, que terá como objeto o direito protegido.

Se a função do processo é dar efetividade do direito material (instrumentalidade), a função do processo cautelar é garantir a efetividade do direito processual, que já é instrumento. Por isso é comum a expressão de instrumentalidade ao quadrado, afinal o processo cautelar é instrumento do instrumento.

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

c) Provisoriedade

Se o objetivo da tutela cautelar não é solucionar o conflito, mas sim garantir que sua solução seja útil e efetiva, a medida determinada pelo poder judiciário não pode ser definitiva, devendo durar enquanto não for dada a solução definitiva pelo processo principal, ou nas situações definidas por lei.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no artigo 806;

II – se não for executada dentro de trinta dias;

III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

A provisoriedade também se verifica na ausência de coisa julgada. Ou seja, a sentença do processo cautelar pode ser modificada ou revogada.

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Assim, a regra geral é de que não se forme coisa julgada material em