Prescrição

1-De acordo com Damásio E. de Jesus a "prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo" (Prescrição Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1998). Ou seja, devemos entender por prescrição uma insuficiência estatal ocasionada pelo não cumprimento do seu direito de punir no prazo determinado pela lei, direito esse, aliás, indelegável.

Essa ‘inércia’ tem como consequência a perda do direito de satisfazer os dois objetos do processo, sejam eles o imediatodireito a exigência de julgamento da própria pretensão punitiva e de maneira mediata, a aplicação da sanção penal. Lembramos ainda que, de acordo com nossa legislação penal, a prescrição tem tríplice fundamento, ou seja, ela baseia-se no decurso do tempo, na correção do condenado e na negligência da autoridade.

Quanto a sua natureza jurídica, muito se discute a respeito de sua classificação em material (Penal) ou processual (Processual penal). No entanto, observamos que o ordenamento jurídico brasileiro a adota como instituto de direito material que tem no Código Penal o seu regulador.

Ainda sobre a prescrição destacamos que ela subdivide-se emduas espécies gerais: a prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, CP) e a prescrição da pretensão punitiva (art. 109, CP). Contudo, essas duas espécies podem ocorrer de quatro formas distintas, sejam elas: a prescrição retroativa (art. 110, §§1º e 2º c/c art. 109, CP); a prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, CP), com trânsito em julgado da sentença final condenatória; a prescrição superveniente à sentença condenatória (art. 110, §1º c/c art. 109, CP) antes do trânsito em julgado da sentença finalea prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (art. 109, CP).

A prescrição da pretensão propriamente dita ocorre quandoo Estado perde o "jus puniendi" antes de transitar em julgado a sentença, em decorrência do decurso de tempo, entre a prática do crime e a prestação jurisdicional devida pelo poder Judiciário, pedida na acusação, para a respectiva sanção penal ao agente criminoso. Nesta hipótese deve-se ter como regra os incisos do art. 109 do CP em que vai se considerar a pena máxima subjetiva de acordo com cada crime.

Quando se trata da prescrição superveniente à sentença condenatória lembramos que, ao contrário da citada acima, há uma condenação em primeira instância, ou seja, ela ocorre entre a sentença recorrida e o julgamento do recurso, pois a sentença não chega a transitar em julgado, antes de decorrer um novo prazo prescricional, cujo termo inicial é a própria decisão condenatória. Além disso, é preciso observar que a condenação, quanto à quantidade da pena, não pode mais ser alterada em prejuízo da defesa. Diante disso, a partir da sentença condenatória não existe fundamentos para que a prescrição continue a ser fixada pelo máximo em abstrato.

Visto isso, há que se falar nas hipóteses em que há um trânsito em julgado, como é o caso da prescrição da pretensão executória em que o Estado já obteve a sentença condenatória, surgindo agora o direito dever de executá-la contra o condenado. É neste momento que surge a figura desta prescrição, pois novamente o Estado está sujeito a prazos previstos em lei. Neste caso, como já houve sentença condenatória deverá ser considerado para prazo prescricional a pena em concreto conforme determina expressamente o art. 110 do CP.