Sustentação de Auto de Infração ICMS

Ilmo.  Sr. Julgador de 1ª Instancia da Comissão de Julgamento da Secretaria de Estado da Fazenda de Sergipe

Jose xxxxxxx e Pedro xxxxxxx, ambos, Auditores Técnicos de Tributos desta Secretaria da Fazenda do Estado de Sergipe, vem por meio desta, no uso das suas prerrogativas funcionais previstas na Lei Complementar nº 67, oferecer, respeitosa e tempestivamente, a presente

Sustentação

do Auto de Infração nº 2012xxxx

I – Preâmbulo

A XXXXXXX. LTDA, conforme inicial, no dia xx.xx.2012, transportava por nosso Estado de Sergipe as mercadorias elencadas na Nota Fiscal nº xxxx. Também fora lavrado, conforme a Portaria nº 914/2003, o Termo de Início de Fiscalização onde consta a assinatura do condutor do veículo o Sr. Antonio Jose da Silva. Após a analise da documentação fiscal, onde foram constatadas discrepâncias acerca do verdadeiro destino da mercadoria, lavramos o competente Auto de Infração, bem como o Termo de Apreensão e Depósito xxxx/xxxx-xx. O contribuinte, por sua vez, impetrou Mandado de Segurança (Processo nº xxxxxxx) em face do Secretário de Estado da Fazenda e logrou êxito na desconstituição da apreensão, sendo as referidas mercadorias liberadas por força de determinação judicial liminar inaudita altera pars. Tempestivamente, apresentou contestação alegando a absoluta correção da respectiva Nota Fiscal, não acatando a tese dos autuantes.

II – Da contestação

Na contestação a autuada alega que não cometeu nenhum ilícito tributário. Fundamenta tal alegação no fato de que a cidade destino, xxxxxxx – AM, não possui acesso por rodovia e, por isso, a mercadoria em questão deveria ser entregue no Porto de Manaus para, em seguida,  ser redespachada para o destinatário da nota fiscal, qual seria a Transportadora xxxxxxxxx LTDA. Acrescentou todavia na peça insurgente que teria havido apenas erro material na nota fiscal sem, entretanto, macular o mencionado documento fiscal.

Outra curiosidade na defesa da autuada é o fato dela não ter anexado nenhuma prova acerca do isolamento rodoviário do Município de xxxxxx - AM. Não nos parece razoável se considerar a realidade de um município de importância meramente regional, como um fato notório a todos os brasileiros, como se lá fosse a capital do Estado. Ora, excelentíssimo julgador, não anexar a prova da alegação não é apenas uma demonstração de desprezo a esta corte administrativa, mas uma sonegação da incumbência processual de provar o alegado.

 

O que fica difícil concluir da tese da defesa é se houve, ou não, imprecisão nas informações acerca do destino da mercadoria. Essa falta de convicção da autuada é comum a todos nós neste processo e é o que nos motiva mais uma vez a pedir pela procedência do lançamento.

 

III - Do Direito

1. Inidoneidade do documento fiscal

 

O regulamento do ICMS assim define a inidoneidade da documentação fiscal:  

“Art. 188. Considera-se como inidôneo, o documento fiscal que não preencha os requisitos fundamentais de validade e eficácia, previstos na legislação tributária estadual ou for, comprovadamente expedido com dolo, fraude ou simulação, inclusive nas hipóteses em que:

I - impossibilite a identificação do destinatário das mercadorias ou serviços constante no documento fiscal;” (Grifo nosso)

No caso em tela, as informações contidas na Nota Fiscal xxxxx são contraditórias sobre o verdadeiro destino da mercadoria: xxxx em Manaus ou Transportadora xxxxxx em xxxx. Como se trata de uma operação de venda tributada o destinatário, bem como o seu real endereço deve ser preciso, sob pena de transformar a Lei do ICMS em letra morta.

Do ônus da prova e da inexistência de fato notório

O nosso PAF – Procedimento Administrativo Fiscal instituído pelo Decreto 24.884 de  07 de dezembro de 2007 acompanha a rigidez do Código de Processo Civil Brasileiro quando dispõe em seu art. 20, caput:

“Art. 20. Na apresentação da defesa ou do recurso devem ser mencionadas e juntadas as provas documentais, e requeridas as demais, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, exceto se(...)”

O Código de Processo Civil Brasileiro em seu artigo 333, II assim dispõe sobre o ônus da prova:

“Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

O mesmo texto legal em seu artigo 334, I dispensa a produção de prova quando o fato a ser provado for de conhecimento notório:

“Art. 334 - Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;(Grifo nosso)”

No caso em tela, a autuada apresenta um fato extintivo do presente auto de infração, qual seja, de que o xxxxx seria passagem obrigatória pela qual a mercadoria deveria transitar para que pudesse chegar a seu destino final em xxxx. Logo, não haveria dois destinos naquela nota fiscal, mas apenas um sendo o outro, passagem obrigatória. Entretanto, não apresenta prova alguma desta alegação, talvez por imaginar se tratar de fato notório. Uma presunção perigosa, pois como veremos logo abaixo em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a existência de feriados criados por lei devem ser provados, fica difícil supor que o isolamento rodoviário de um município nos confins do Brasil o seja.