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EXECUÇÃO FISCAL

A Execução Fiscal é um procedimento especial em que a Fazenda Pública requer de contribuintes inadimplentes o crédito que lhe é devido, utilizando-se do Poder Judiciário, pois não lhe cabe responsabilizar o devedor.

Assim, por meio do Poder Judiciário, a Fazenda Pública busca, junto ao patrimônio do executado, bens suficientes para o pagamento do crédito que está sendo cobrado por meio da execução fiscal.

O processo de execução se baseia na existência de um título executivo extrajudicial, denominado de Certidão de Dívida Ativa (CDA), que servirá de fundamento para a cobrança da dívida que nela está representada, pois tal título goza de presunção de certeza e liquidez.

A Lei 6.830/80, que regula a execução da dívida ativa da Fazenda Pública, prevê expressamente, em seu art. 1º, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

A questão mostra-se bem balizada pela doutrina, como se percebe do seguinte escólio:

no que atine ao processo executivo fiscal, a aplicação do CPC será, a princípio subsidiária, uma vez que, em relação ao sistema processual, existe um subsistema veiculado pela Lei 6.830/80 (LEF) que regulamenta, de forma expressa, a relação processual existente entre a Fazenda Pública, o órgão jurisdicional e o executado.

Há, inclusive, quem entenda ser supérflua a previsão expressa de aplicação subsidiária do CPC à LEF, uma vez que o CPC, como lei genérica, aplica-se sempre que as leis especiais forem

omissas.

Não há que se falar em revogação de dispositivos da norma especial.

Assim, somente quando houver omissão da Lei de Execuções Fiscais aplicar-se-á o Código de Processo Civil.

Passamos a dissertar, brevemente, sobre alguns procedimentos e atos da Execução Fiscal.

PETIÇÃO INICIAL SIMPLÓRIA

Petição inicial é o ato introdutório do processo consistente na declaração da vontade do autor de acionar.

O art. 6º da Lei nº 6.380/80 procurou simplificar ao máximo a elaboração da petição inicial, pois dispensou diversas das especificações previstas no art. 282 do CPC (por exemplo, a profissão do executado, os fundamentos jurídicos do pedido, o requerimento de produção de provas etc.... ), dispensa esta que teve por base a exigência de que a Certidão da Dívida Ativa (CDA) integre a própria petição inicial.

Por consequência, a petição inicial da execução fiscal tornou-se mais simples que a comum, sendo imprescindíveis apenas a referência ao juiz a quem é dirigida, o pedido de execução (isto é, a afirmação expressa de que se quer receber o valor que está na certidão) e o requerimento para citação. A causa de pedir será expressa com a CDA, que por sua vez fará parte integrante da petição inicial. O valor da causa será o da dívida constante da certidão.

A Lei 8.212/91, ao tratar da execução fiscal da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, faculta ao exequente a indicar, na petição inicial, bens à penhora, a qual

será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor. Neste caso, os bens penhorados ficarão desde logo indisponíveis, regra que visa afastar as discussões doutrinárias sobre os efeitos da penhora em relação à disponibilidade do bem penhorado pelo executado. Outro aspecto importante desta lei, que trata de assuntos referentes à previdência, é que o prazo para pagamento do débito é de 2 dias úteis (contra os 5 dias da Lei 6.380/80).

É importante salientar que a Fazenda Pública não está sujeita a custas e emolumentos judiciais, e não está obrigada a preparo prévio ou depósito para prática de qualquer ato, mas se vencida em embargos, fica sujeita ao pagamento de despesas feitas pela parte contrária, inclusive honorários advocatícios (LEF, art. 39).

CITAÇÃO DO EXECUTADO

Pelo que dispõe o art. 8º da LEF, o executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução.

Devem ser observadas as seguintes normas:

- a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

- a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta, no endereço do executado; ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez)dias após a entrega da carta à agência postal. Assim, vê-se que a citação, dando-se por carta, devemos começar a contagem do prazo da

data de seu recebimento, se no AR constar tal data, pois em caso contrário, 10 dias após entregue a carta à agência postal ;

- se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por oficial de Justiça ou por edital. Portanto, percebe-se que se o aviso de recepção ou recebimento (AR) não retornar em 15 dias, contar-se-ão os 05 dias a partir da data da sua juntada;

- o edital de citação será afixado na sede do juízo, publicado numa só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do juízo. Conclui-se, portanto, que em caso de citação por edital, o prazo é de 30 dias, sendo o edital publicado apenas uma vez no Diário Oficial, diferentemente da Execução por Quantia Certa, em que se verifica uma publicação no Diário Oficial e duas em jornal de grande circulação do local onde está sendo proposta a ação.

O que se interpreta do art. 8º é que a citação postal foi adotada como regra para os processos de execução fiscal, critério não adotado até hoje para as execuções comuns. Também foram dispensadas as formalidades exigidas para a citação postal constantes no art. 223 do CPC (entrega pessoal ao citando, do caso de

pessoa física, ou entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração, em se tratando de pessoa jurídica). Neste artigo não está prevista a citação por hora certa.

Far-se-á a citação por edital nas hipóteses previstas em lei (CPC, art. 231, I a III) quando a Fazenda Pública, desde logo, optar por tal forma, ou estando ausente do país o executado.

Entende parte da doutrina, que, como a lei não proíbe, a citação pelo correio poderá ser feita inclusive em outra comarca.

José da Silva Pacheco entende que o inciso II do art. 8º da lei 6.380/80 não desobriga da citação pessoal, motivo pelo qual, segundo ele, ao contrário de Humberto Theodoro Júnior, a citação deve ser pessoal, e não ficta.

Brenno Guimarães Alves da Mata critica veementemente o art. 8º da LEF em função da presença de grave antinomia teleológica.

Antinomia teleológica é conceituada por Norberto Bobbio como a oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim, a ponto de a aplicação da primeira não ser suficiente para conseguir o fim visado pela segunda.

Consoante Alves da Mata, a antinomia teleológica em que incorre o art. 8º consiste na percepção de que a citação postal não pessoal é um meio deficitário de citação, pois:

- não é suficiente para concretizar o fim natural de toda citação, que é a formação da relação processual válida, e no caso da execução fiscal esta modalidade de citação não viabiliza o exercício

do direito de preferência de nomeação de bens a penhora pelo devedor ou o pagamento de tais bens (cristalizado nos arts. 10 e 11 da LEF), insuficiência esta que se percebe pela possibilidade de qualquer pessoa que receba o AR não o repassar para o devedor ;

- a citação defeituosa em questão prejudica o direito nas hipóteses de defesa indireta, tais como alegação de nulidade dos embargos, ou exceção de pré-executividade em que o devedor nem precisaria de penhorar seus bens ou pagar para se defender.

Outros argumentos são indicados por Alves da Mata (10) para que a citação seja pessoal :

- supremacia do CTN sobre a Lei nº 6.830/80 pelo fato de o primeiro ser uma lei complementar, enquanto a segundo é uma lei ordinária ;

- percepção de que há dispositivos do CTN contrários à Lei nº 6.830/80, tais como o art. 174, parágrafo único, I, por força do qual todos os devedores do fisco devem ser, em sede de execução fiscal, inicialmente citados pessoalmente, até porque o CTN trata de citação pessoal nas dívidas tributárias;

- percepção de que a citação nos moldes do art. 8º viola a ampla defesa e o contraditório na medida em que não viabiliza a informação (dos atos contrários) necessária para que tais direitos sejam exercidos;

- a letra do art. 8º (e a de alguns artigos da Lei nº 6.830/80) violam o princípio da igualdade processual na medida em que se percebe que a desigualdade tolerável em certos casos (em função de prerrogativas) não

deve superar o estritamente necessário, segundo Ada Pellegrini Grinover ;

- a percepção de que a letra de alguns artigos da Lei nº 6.830/80 (consagradores de uma desigualdade excessiva e desnecessária) viola o princípio da execução econômica (art. 620 do CPC).

Consoante Alves da Mata (12), tudo isto mostra que a necessidade de integração deste artigo é patente, e se faz pelo arts. 223, 214, 217, 218, 222 (exceto as alíneas "a", "c" e "d"), sendo tais dispositivos aptos a fazer que a citação a que se refere o art. 8º da LEF cumpra sua finalidade.

Assim se percebe que a citação postal na execução fiscal deve ser pessoal, ou seja, com entrega do AR para a própria pessoa física, ou alguém que na pessoa jurídica tenha poderes de gerência, e caso de citação de pessoa jurídica.

Esta integração ocasiona as seguintes consequências:

- desaparecimento da presunção de citação feita na data de entrega da carta ao endereço, já que o art. 223, parágrafo único do CPC, exige que a carta seja entregue ao citando mediante assinatura pessoal do recibo, de modo que se o citado for pessoa jurídica uma pessoa com poderes de gerência tem habilitação para assinar;

- se a data for omitida, no aviso de recebimento, 10(dez) dias após a entrega da carta, devidamente assinada, na agência postal;

- a citação não poder ocorrer(salvo para evitar perecimento de direito):

a)a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;

b)ao cônjuge ou

qualquer parente do morto,... , no dia do falecimento e nos sete dias seguintes;

c)aos noivos, nos três primeiros dias de bodas;

d)aos doentes, enquanto grave o seu estado.

- a citação não pode ocorrer (sem ressalvas) :

a)quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la;

b)quando o devedor for incapaz; ou

c)quando o correio não puder entregar no domicílio do executado.

DAS FORMAS E PRAZO PARA A DEFESA

A Execução Fiscal, assim como os demais procedimentos executórios, pressupõe a existência, ou o reconhecimento de um direito de uma das partes, que somente necessita reivindicar o seu direito, sem ter que ingressar com um processo de conhecimento, para ter seu crédito/direito reconhecido. Esta peculiaridade do processo de execução, e, em especial, do procedimento de Execução Fiscal, entretanto, de forma alguma nos pode levar à conclusão de que neste tipo de procedimento o réu não tenha direito de defesa, ou não possa recorrer do que lhe for desfavorável. Pode sim, mas esse Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa, garantias constitucionais, estão restritos a algumas formas de defesa, previstas especificamente no CPC, na própria LEF, ou, em último caso na Doutrina, como teremos oportunidade de ver a seguir.

A defesa do executado ante a execução fiscal pode se dar de forma direta ou indireta. Conforme ensinamento de Vallisney de Souza Oliveira:

“Em regra, não é permitida a defesa direta com o

fim de impugnar a execução fiscal, do modo como ocorre com a contestação no processo de conhecimento”.

Percebe-se que as formas diretas da defesa são de rara possibilidade ante o executivo fiscal, contudo, a jurisprudência e a doutrina aos poucos foram sugerindo e acolhendo, dentro do processo executivo, uma forma de defesa excepcional, que passou a ser denominada exceção de pré-executividade.

As formas de defesa indireta são as que atacam diretamente o título executivo ou mesmo o crédito tributário da Fazenda, e se fazem pelas exceções (de incompetência, suspeição e impedimento) ou ações (de repetição de indébito, embargos de terceiro, embargos à execução fiscal, etc.). O mais comum é se fazer a defesa mediante os embargos à execução.

Nesse sentido, o executado possui três formas de defesa, quais são:

a) embargos do executado;

b) impugnação; e

c) exceção de pré-executividade, também chamada de objeção de não-executividade.

Caracterizam-se como processo de conhecimento, autônomo em relação ao processo executivo fundado em título extrajudicial, apesar de ser a ele ligado por uma relação de prejudicialidade, haja vista que deverá ser apreciado antes do desfecho do processo executivo. O escopo é verificar se é procedente ou improcedente a pretensão manifestada pelo exequente, retirando, assim, a eficácia executiva do título.

Apesar de se falar nos embargos como processo incidente à execução fundada em título extrajudicial,

não se pode negar que há no CPC dois casos de execução fundada em título judicial, que são:

execução contra a Fazenda Pública (art. 741); e

a execução por quantia certa contra devedor insolvente.

A demanda de embargos do executado se identifica, dentre outros elementos, por um pedido imediato consistente na postulação de uma sentença de mérito.

O art. 738 do CPC prevê um requisito para o oferecimento dos embargos (15 dias, contados da data da juntada dos autos do mandado de citação). Entretanto, o mero cumprimento dessa exigência não possui o condão de fazer com que haja a apreciação do pedido formulado na demanda de embargos, pois é necessário a existência das condições de ação e dos pressupostos processuais.

Insta mencionar que no caso de execução contra a Fazenda Pública a executada é citada para opor embargos no prazo de dez dias (art. 730, CPC). Contudo, segundo a Medida Provisória nº 2.180-35 tal prazo foi ampliado para trinta dias, questiona-se hoje a constitucionalidade dessa norma.

Já quanto à execução por quantia certa contra devedor insolvente, só se pode falar em embargos quando se tratar de demanda executiva ajuizada por credor quirografário, pois na auto-insolvência o devedor ocupa posição de demandante. O executado deverá opor os embargos no prazo de 10 dias.

Se os embargos forem intempestivos o processo incidente deverá ser extinto, sem resolução de mérito. Poderá o executado, ainda, se valer de outros

mecanismo, como o ajuizamento de uma ação declaratória de inexistência da obrigação, mas jamais pleitear a tutela jurisdicional por meio de embargos. O prazo para oposição dos embargos será suspenso nas hipóteses do art. 265, I a III, por força do art. 791, II.

Tem-se, ainda, como outros casos de suspensão do prazo o do art. 13, e também na hipótese se oferecimento da remição, pois a 3ª Turma do STJ divisou nesta iniciativa uma causa de suspensão.

Quanto a competência na defesa, não há dúvidas, pois o parágrafo único do art. 736 do CPC é claro ao afirmar que os autos do processo de embargos do executado serão distribuídos por dependência e apensados aos autos do processo principal. É competente para os embargos do executado o mesmo juízo da execução, sendo uma competência funcional e inderrogável.

Tal regra comporta uma exceção, que será aquela do art. 747 do CPC, “execução por carta”, isto é, alguns atos do processo são realizados em juízo diverso daquele onde se instaurou o processo de execução. Assim, pelo teor do dispositivo legal os embargos poderão ser opostos tanto no juízo deprecante como no deprecado, sendo que a competência para julgá-los será do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens.

Outra forma de defesa do executado, destina-se a impugnar a ordem de execução e não o cumprimento da sentença, sendo apresentada por simples petição.

A lei 11.232/05

criou um mecanismo de defesa do executado, cuja utilização será adequado quando se tratar de execução fundada em título executivo judicial. Diferentemente dos embargos do executado, a impugnação é tão somente um incidente processual da fase executiva de um processo sincrético, não levando a instauração de um processo autônomo, mas de modo semelhante aos embargos trata-se de uma oposição do executado contra a execução.

Ressalta-se que a impugnação deverá se dar por escrito e em peça autônoma, devendo atender as indicações do art. 282, CPC.

O art. 475-L enumera de maneira exaustiva as matérias passíveis de alegação na impugnação. Na verdade, são basicamente as mesmas previstas no art. 741 do CPC, com algumas excepcionalidades. Caso o executado alegue matéria diversa daquela prevista em texto legal, o juiz rejeitará a impugnação, se valendo do art. 739, III, aplicável subsidiariamente, nos termos do art. 475-R. O art. 475-J, § 1º fixa o prazo para impugnação em 15 dias. Só caberá prorrogação nas condições estritas do art. 182, caput, 2ª parte e parágrafo único.

Ocorrerá suspensão do prazo para impugnar se no seu curso houver recebimento de exceções de incompetência, suspeição e impedimento, a teor dos arts. 306 e 265, III. Também haverá suspensão pelo advento de embargos de terceiro a que se outorgou efeito suspensivo total (art. 1052, CPC).

Será competente o juízo da execução, seja ele qual for, a teor do art. 475-P, CPC. A competência

é funcional pelo objeto do juízo, e, assim, é absoluta.

No que concerne a competência no caso da impugnação na execução por carta, caberá a incidência do art. 747 e Súmula 46 do STJ.

Legitimam-se ativamente os executados, e passivamente os exequentes. Como se vê, a parte que ocupa o polo passivo na execução passará a ocupar o polo ativo na impugnação.

Entende-se que a impugnação deve ser oferecida após a garantia do juízo, pois uma das alegações que pode se fazer por esse meio de defesa é a penhora incorreta ou avaliação errônea (art. 475-L, III, CPC).

Entretanto, há que se ressaltar que a matéria não é pacífica, pois alguns doutrinadores entendem que é desnecessária a garantia, uma vez que inexiste previsão legal e além disso é dispensável tal exigência no oferecimento de embargos em processo de execução de títulos extrajudiciais, como já foi visto.

O mero oferecimento da impugnação não tem o condão de gerar efeito suspensivo à execução. Na verdade, o próprio teor da lei (art. 475-M) determina que, em regra, a impugnação será recebida sem efeito suspensivo. Contudo, se estiverem presentes os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora o juiz poderá atribuir efeito suspensivo.

Contudo, poderá o exequente, ao ver atribuído efeito suspensivo à impugnação, requerer o prosseguimento da execução, desde que preste caução idônea.

A decisão interlocutória é o ato judicial que resolve a impugnação, sendo assim, poderá ser atacável

por meio de agravo de instrumento.

No entanto, caso o juiz, ao julgar a impugnação, determinar a extinção do módulo processual executivo, falar-se-á em sentença, impugnável por meio de apelação (art. 475-M, § 3º, CPC).

PENHORA

O art. 10 da Lei nº 6.830/80, dispõe que não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o art. 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

Assim, percebe-se que por ocasião da não garantia do juízo por parte do executado, a penhora e a avaliação que se faz nesta ocasião é compulsória, para que seja assegurada a garantia do juízo.

Quanto ao art. 10 da Lei nº 6.830/80, sabe-se que a lei não desrespeita a cláusula de absoluta impenhorabilidade de determinados bens, previstos no Código Civil, fazendo menção ela no art. 10.

Quanto ao art. 11 da Lei nº 6.830/80: a lei dá à Fazenda ainda o direito de a qualquer momento do processo requerer a remoção dos bens para lugar por ela indicado (art. 11, § 3º). É de entendimento pacífico que esta remoção deve ser justificada pela requerente, conforme vemos em sucessivos julgados, não devendo ficar apenas a mero critério do credor.

A penhora é feita por oficial de justiça, seguindo-se a lavratura do respectivo auto, conforme art. 665 do CPC e ainda fazendo-se a avaliação dos bens penhorados. A regra geral é ficar como depositário o próprio devedor ou o terceiro proprietário. A

Fazenda Pública, no entanto, em qualquer fase do processo, poderá requerer a remoção do bem penhorado para depósito judicial.

No art. 11 da Lei nº 6.830/80, temos a ordem de preferência na qual devem ser nomeados bens à penhora. A nomeação de bens à penhora refere-se a ato executivo do próprio executado, cuja única exigência consta na enumeração do art. 11 da LEF. Esta nomeação pode revestir-se de mera indicação direta ao meirinho que lavra os respectivo auto de penhora, ou efetiva nomeação cujo termo é lavrado e assinado dentro de 5 dias.

A ordem de preferência na busca de bens para garantir o juízo é a seguinte : dinheiro, título da dívida pública, bem como título de crédito que tenha cotação em bolsa, pedras e metais preciosos, imóveis, navios e aeronaves, veículos, móveis ou semoventes e direitos e ações (LEF, art. 11, I a VIII). A diferença com a execução comum dá-se apenas na ordem de preferência.

A oferta é feita atendendo-se aos requisitos dos art. 655 e 656 do CPC. Após a aceitação, o juiz pode determinar prova de propriedade dos bens e a certidão negativa de ônus. Aceita a nomeação, a penhora é reduzida a termo. Não aceita e indeferida, o direito de nomeação é devolvido à credora que poderá indicar bens, sem interromper, todavia, a atividade judicial. Afora as exceções do art. 30 da Lei nº 6.830/80, o devedor fica também impedido de indicar bens absolutamente impenhoráveis.

Quanto a intimação da penhora (tratada no art.

12 da LEF)

Na execução fiscal a intimação da penhora é tão imprescindível quanto no processo comum, posto que no prazo de 30 dias a partir da intimação é que pode o executado opor embargos.

Há três formas de intimar o executado.

- nas capitais e Distrito Federal : consiste na publicação no Diário da Justiça ou na imprensa que inserir o expediente forense do ato de juntada do termo ou auto de penhora. Esta modalidade de intimação é fruto de pensamento dos fiscalistas que partiram das premissas :

a)de que seria mais importante a celeridade para o recebimento do crédito do que a garantia da livre defesa do executado, mormente na fase expropriatória;

b)de que o executado, uma vez citado, deve acompanhar o processo até o fim.

Acontece todavia que o executado não lê o diário de justiça, que, por sua especialidade, destina-se aos advogados, e que, geralmente, só é procurado após a intimação da penhora. Desse modo, ficaria o executado sem ter quem leia a imprensa que publica o expediente forense.

Nas capitais, onde existe órgão oficial, somente será feita intimação pessoal se no AR não houver a assinatura do executado ou seu representante, caso contrário a intimação se dará pela publicação do ato da juntada do termo ou auto de penhora, conforme o caso.

- nas comarcas do interior: pela remessa de cópia do termo ou auto de penhora, pelo correio com aviso de recepção, nas comarcas do interior. Assim, no interior a intimação continuará

a ser feita por mandado, facultando a lei a via postal;

- pelo oficial de justiça, pessoalmente, quando na citação inicial do executado, pelo correio, o aviso de recepção não trouxer a sua assinatura ou do representante legal, por não se ter certeza de que o executado recebeu a citação inicial (nos casos de impossibilidade da intimação pessoal).

Será feita a intimação por edital quando a citação foi feita desta maneira.

No caso de intimação da penhora feita pessoalmente ao devedor-depositário é dispensada a intimação mediante publicação no órgão oficial.

É interessante notar que a intimação pessoal da penhora ao executado dispensa a publicação a que se refere o art. 12 da LEF (Lei de Execuções Ficais), e a remessa de cópia do auto ou termo de penhora pelo correio. A intimação, de regra, se dá logo após a penhora, pelo mesmo oficial de justiça ou serventuário responsável pela lavratura do auto ou termo respectivo. Porém, não sendo possível essa intimação pessoal, ela será feita pelo órgão oficial ou pela remessa de cópia do termo ou auto de penhora pelo correio, observado o art. 8º da mesma Lei. Assim tem sido o entendimento da doutrina mais abalizada.

O terceiro modo de intimação, dada a ausência de certeza quanto ao fato de o executado ter recebido a citação inicial, exige a intimação pessoal, por intermédio do oficial de justiça.

Deve-se frisar que no caso de a penhora recair sobre bens imóveis de pessoa física ou titular de

firma individual, será obrigatória a intimação do respectivo cônjuge, nos termos em que reza o art. 8º, Ia IV e § 1º da Lei nº 6.830/80, com disposição análoga no art. 669 do CPC. Assim, acerca da legitimação para embargar, o cônjuge beneficiado com o valor da dívida que deu origem à execução poderá defender sua meação por meio de embargos à execução. Já o cônjuge que não se beneficiou com a assunção da dívida é terceiro e como tal deve defender-se por via de embargos de terceiro (art. 1.046 e segs. Do CPC).

A mulher neste âmbito, segundo tem-se entendido na jurisprudência, pode, sendo mulher casada, usar dos embargos de terceiro para, em execução contra o marido, defender a meação dos bens penhorados, ainda que tenha sido intimada da penhora. A contrario sensu, as decisões opostas a esse entendimento que não admitem embargos de terceiro, quando tiver sido a mulher casada intimada da penhora. Tais decisões entendem que a defesa, no caso, deve ser feita no prazo e como embargos à execução.

Há também uma posição doutrinária que sustenta que, na hipótese do executado ter advogado constituído nos autos antes da penhora, obrigatória será a sua intimação pelo órgão oficial, sem o que não terá início o prazo para a oposição de embargos à execução. À guisa de exemplo vê-se a doutrina de Bruno Affonso de André (na obra O Procedimento na Cobrança de Dívida Ativa, RT, 1981, p. 39) : "apenas será feita a intimação pela imprensa, quando o

executado já tiver advogado nos autos ou, ainda, quando for impossível a prática do ato pelo oficial de justiça logo após a penhora ( por exemplo, estar o executado viajando, residir em outra comarca, etc. ). Caso contrário, será desnecessária qualquer intimação". Porém, não é a posição mais correta, como assevera Carlos Henrique Abrão e outros, pois, contraria o espírito da Lei nº 6.830/80, e confere aos executados pela Fazenda Pública benefícios que sequer são encontrados na execução comum.

Em caso de penhora de bem imóvel, o cônjuge também será intimado por via postal, observando-se as regras da citação.

O art. 12 influencia a contagem do prazo para oposição de embargos, pois conforme será visto adiante, tendo em vista o art. 12 da Lei nº 6.830/80, que prevê a intimação do executado, pelo órgão oficial, da juntada do auto ou do termo de penhora aos autos, a atual redação do art. 738, I do CPC e do art. 1º da Lei nº 6.830/80, o prazo para oposição de embargos à execução corre da data da juntada do auto ou termo de penhora nos autos, quer a intimação da penhora se dê pelo órgão oficial, quer pessoalmente. Além disso, o prazo também inicia-se a partir do depósito em dinheiro à ordem do juízo e da juntada aos autos da prova da fiança bancária. (art. 16 da Lei nº 6.830/80)

Vale salientar que estas regras dizem respeito à intimação da penhora, seguindo os demais atos processuais as regras estabelecidas no CPC.

A Avaliação do bem penhorado é

regulada pelo art. 13 da LEF.

Esta avaliação é feita de ofício, podendo ela ser impugnada na forma deste artigo. Em caso de bem nomeado nos autos pelo devedor, o escrivão somente reproduzirá o dito pelo devedor, a quem faculta-se a avaliação, uma vez que o escrivão não tem contato direto com o bem em questão. Caso o exequente não concorde pode impugnar.

Há de se atentar, com maior importância ao executado, para esta avaliação inicial do bem penhorado, pois esta lei faculta à Fazenda Pública a adjudicação direta do bem, antes de ir a leilão, evitando o executado adjudicação lesiva a si.

Registro da penhora

Este assunto obedece ao que dispõe o art. 14, sem maiores dificuldades, com a observação de que este instituto se torna ora obrigatório ao processo executivo fiscal.

Substituição da penhora

Este assunto é tratado no art. 15, consoante o qual ao executado cabe a substituição dos bens penhorados também em qualquer fase processual (art. 15), surgindo a desigualdade mais uma vez aqui, pois o executado somente pode substituir por dinheiro ou fiança bancária.

O devedor poderá nomear bens de terceiro, desde que haja dele expressa concordância. Se for imóvel, exige-se o acordo do respectivo cônjuge (LEF, art. 9º, IV).

O executado poderá entender devida apenas uma parte da dívida, caso em que poderá pagar a respectiva parcela e garantir o restante (LEF, art. 9º, §6º).

FORMAS DE EXPROPRIAÇÃO

Os atos expropriatórios estão

relacionados pelo art. 647 do CPC através dos seus incisos.Art. 647. A expropriação consiste:

I - na adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no § 2o do art. 685-A desta Lei;

II - na alienação por iniciativa particular;

III - na alienação em hasta pública;

IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel.

As 04 (quatro) medidas expropriatórias retro referidas podem ser plenamente praticadas, mas devem obedecer à ordem de preferência disposta pelo CPC.

Destarte, a adjudicação prefere à alienação por iniciativa de particular, que prefere por sua vez à alienação em hasta pública, que prefere ao usufruto de bem móvel e imóvel.

A adjudicação é a forma prioritária de expropriação de bens.

Ela consiste na transferência de propriedade do bem penhorado para o credor ou para o credor com garantia real, ou para os credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, ou para o cônjuge, ou para os descendentes ou ascendentes do executado, ou para os sócios no caso de penhora de quotas da sociedade; mediante oferecimento de preço não inferior ao da avaliação.

Assim, caso alguns destes sujeitos se interesse por adjudicar os bens penhorados, poderá fazê-lo mediante o oferecimento do preço do bem que nunca poderá ser inferior ao da avaliação.Mas, e se o valor do crédito for inferior ao dos bens?

Neste caso, "...o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução

prosseguirá pelo saldo remanescente." (§1º, art. 685-A do CPC)Se houver mais de um pretendente à adjudicação, faz-se uma licitação com igualdade de oferta entre estes. Contudo, o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem, tem preferência.

Decididas as questões suscitadas, o juiz manda lavrar o auto de adjudicação. Após a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e, se for presente, pelo executado, a adjudicação considera-se perfeita e acabada. Então, expede-se a respectiva carta de adjudicação, no caso de ser o bem imóvel; ou mandado de entrega ao adjudicante, no caso de ser o bem móvel.A carta de adjudicação deve conter a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova de quitação do imposto de transmissão.

A adjudicação não põe fim ao processo executivo, sendo, portanto, adequada a interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão que a defere.

Por fim resta dispor que a adjudicação não é realizada sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução. (art. 698 do CPC)

A alienação por iniciativa de particular é o segundo meio expropriatório na ordem de preferência do CPC.Neste caso, e ressalta-se, uma inovação da lei processual, o

exequente pode requerer sejam os bens penhorados alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária.

Frente a este requerimento, o juiz fixa um prazo para a efetivação da alienação, além da delimitação da forma de publicidade, do preço mínimo (valor constante na avaliação), das condições de pagamento e das garantias.

O juiz deve, ainda, fixar o valor da comissão de corretagem caso a alienação seja realizada por intermédio do corretor credenciado.

Realizada a alienação, esta deve ser formalizada por termo nos autos, que deve ser assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se estiver presente, pelo executado.

Após, expede-se a carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, na hipótese de ser o bem imóvel, ou, se o bem for móvel, mandado de entrega ao adquirente.

Antes do advento da Lei 11.382/2006, a alienação em hasta pública era a forma de expropriação preferencial.

Hoje, não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, realiza-se a alienação em hasta pública.

O primeiro ato é expedir o edital de hasta pública, que deve conter:- a descrição do bem penhorado, com suas características;

Se o bem for imóvel, deve-se descrever a situação e divisas deste, com remissão à matrícula e aos registros.

o valor do bem;

o lugar onde se encontram os móveis, veículos e semoventes;

Caso a expropriação se refira a um

direito e ação, deve-se indicar os autos do processo, em que os bens foram penhorados.

- o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão,

se bem móvel;

- menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados;

a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço;

Neste caso, se na segunda praça ou leilão for oferecido preço vil, o lanço não será aceito.Sobre o edital é importante dizer que este é afixado no local do costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de 05 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local.

A intimação do dia, hora e local da hasta pública é feita por intermédio do advogado do executado ou, se este não tiver procurador constituído nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo.

Realização da hasta pública

A praça é realizada no átrio do edifício do Fórum.

O leilão é realizado onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz.

Forma de pagamento da arrematação

O pagamento da arrematação pode ser feito de duas formas:

por pagamento imediato do preço; ou

2) no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução.

Esta foi uma alteração significativa do CPC, uma

vez que ampliou o prazo para pagamento do bem alienado em hasta pública de forma significativa (antes da Lei 11.382/2006 o prazo era de 03 (três) dias)

Alienado em hasta pública o bem, tal arrematação passa a constar de auto, que deve ser lavrado de imediato, nele mencionadas as condições da arrematação.

"A ordem de entrega do bem móvel ou a carta de arrematação do bem imóvel será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante." (parágrafo único, art. 693 do CPC)Após, o auto é assinado pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.

Último na ordem de preferência e mais rara forma de expropriação, o usufruto de bem móvel e imóvel consiste em uma forma de o exequente gozar do móvel ou imóvel até que seja pago do valor principal, mais juros, custas e honorários advocatícios.

Melhor dizendo, a expropriação ocorre com a gradual satisfação do crédito através dos frutos e rendimentos de um bem, seja ele móvel ou imóvel.

Contudo, a concessão pelo juiz desta maneira de expropriação ocorre apenas quando o juiz reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito.

O juiz nomeia o administrador que será investido de todos os poderes que concernem ao usufrutuário. Este administrador pode ser o credor ou o devedor, mas sempre

com o consentimento do outro.

Ouvido o executado, o juiz nomeia um perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida. Abre vista para as partes e após a manifestação destas sobre o laudo, profere a decisão.

Se o usufruto de imóvel for deferido, o juiz já ordena a expedição de carta para averbação no respectivo registro.

Na carta deve constar a identificação do imóvel e as cópias do laudo e da decisão.

Como alguns doutrinadores acreditam que o instituto da remição também equivale a uma das medidas expropriatórias, importa mostrá-lo neste estudo.

O CPC prevê, hoje, duas espécies de remição: a remição da execução e a remição de bens.Remição tem o sentido de adquirir novamente, resgatar. Por este motivo, no bojo do processo executivo, este ato pode ser praticado de duas maneira diferentes.

Remição da execução

Constitui ato que pode ser praticado antes da adjudicação ou alienação dos bens. Reza o art. 651 do CPC:Art. 651, CPC. Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios.

Constitui uma forma de resgatar os bens da execução por meio de um ato que pode ser praticado pelo próprio exequente, pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que tenham penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, descendentes ou ascendentes do

executado.Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.

§ 2o Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

“caducidade do débito tributário”

A prescrição intercorrente pode ser evocada diante da paralisação do processo de execução por parte da Fazenda Pública, por desídia, ou inexistência de bens do devedor contemplado determinado lapso temporal.

A Lei Ordinária nº 11.051/2004 que dispõe sobre desconto de crédito na apuração sobre Contribuição Social sobre Lucro Líquido CSLL, introduziu impropriamente matéria estranha ao estabelecer que se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato (art. 6º), acrescentando o § 4º, ao artigo 40, da Lei de Execução Fiscal, 6.830/80.Com esse acréscimo do § 4º ao art. 40 da Lei de Execução Fiscal houve a ampliação de uma hipótese de suspensão da prescrição em favor da Fazenda Pública.

Essa alteração fere a Constituição Federal, porque a prescrição é matéria de lei complementar (Art. 146, II, “b”, CF).

A Súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça aduz que: “em execução fiscal, não localizados

bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo de prescrição quinquenal intercorrente”.

Assim, para o tributarista Rogério Isidoro, a intenção do legislador foi alongar a contagem do prazo de prescrição intercorrente, que de acordo com o § 4º, teria como termo inicial a data da decisão que ordenar o arquivamento dos autos, ante o decorrer do prazo máximo de um ano sem a localização de bens do devedor, sem dizer, que o juiz só poderá decretar de ofício após ouvida a Fazenda. Deste modo o único objetivo do legislador foi de ressuscitar o crédito tributário extinto em decorrência da prescrição, atribuindo sobrevida aos executivos fiscais fazendários.

Considera-se salutar o instituto da prescrição. A sua prática impede que uma execução fiscal se eternize o que não é nada saudável, desse modo, há corrente doutrinária admitindo a existência da prescrição intercorrente na execução de débitos com o fisco, compatibilizando os dispositivos do Código Tributário Nacional (Art. 174) e Lei de Execuções Fiscais (Art. 40).

A inovação introduzida pelo § 4º ao Art. 40 da referida Lei de Execuções Fiscais permitiu o reconhecimento de oficio da prescrição, desde que ouvida a fazenda pública, o que não se admitia pela anterior jurisprudência, a qual entendia necessários a provocação do devedor ou o reconhecimento do credor.

O intuito dos institutos da prescrição e da decadência é, em última análise, alcançar a paz social

e jamais o enriquecimento sem causa de quem quer que seja.

Mais uma vez os nossos Tribunais reconhecem a prescrição intercorrente e, por conseguinte, extinguem a execução fiscal que vinha se arrastando.

A 3ª Turma Especializada do TRF-2ª Região asseverou que a prescrição intercorrente é definida na Lei no 6.830, de 1980. No artigo 40, ela determina que o Juiz suspenda “o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”. No mesmo artigo, no parágrafo 4º, a lei estipula que, suspensa a execução por mais de um ano e decorrido mais de um qüinqüênio da data do arquivamento sem baixa, extingue-se a execução pela prescrição intercorrente.

Normalmente a fase de instrução se encerra com a arrematação e a fase de satisfação se resume na entrega, ao credor, da importância arrecadada na alienação judicial até o suficiente para cobrir o principal e seus acessórios.

PAGAMENTO E SATISFAÇÃO DO CREDOR

Normalmente a fase de instrução se encerra com a arrematação e a fase de satisfação se resume na entrega, ao credor, da importância arrecadada na alienação judicial até o suficiente para cobrir o principal e seus acessórios.

Com esse pagamento forçado, extingue-se a obrigação e, consequentemente, a execução. (ART. 794, I).

Todavia a entrega do dinheiro ao credor, não é a única forma de pagamento prevista no de execução por

quantia certa. Assim o art. 708, indica três maneiras de pagamento, com que se pode encerrar essa modalidade de execução.

São elas, a entrega do dinheiro, a adjudicação dos bens penhorados, o usufruto de bem imóvel ou de empresa.

PAGAMENTO POR ENTREGA DE DINHEIRO

O pagamento por entrega de dinheiro, que é a forma mais autentica de concluir a execução, pressupõe a prévia expropriação dos bens penhorados, através de arrematação ou remição.

ARREMATAÇÃO

Após vencido o prazo dos embargos, ou quando rejeitados, inicia-se o procedimento de arrematação com a avaliação, que tem a finalidade de tornar conhecido aos interessados o valor aproximado dos bens. A avaliação pode ser feita por avaliador judicial, e na sua falta por perito nomeado pelo juiz.

No cumprimento da sentença em regra a avaliação é feita por oficial de justiça, que quando não se sentindo em condições de fazê-lo, será nomeado o perito avaliador.

A transferência forçada dos bens se dá comumente em hasta pública e pode ser realizada de três maneiras:

Em praça – Quando se tratar de bens imóveis art. 697

Em leilão público – Os bens mobiliários, a exceção dos títulos cuja alienação competir a corretores de bolsa de valores.

Em pregão da bolsa de valores – Os títulos emitidos por pessoa jurídica de direito publico interno e aqueles que lhe são equiparados.

LEILÃO E PRAÇA

Ambos leilão e praça, dão ensejo a duas licitações, uma pelo preço mínimo, respeitando o valor

de avaliação, e outra que já constara do edital inicial, que será admitida por qualquer preço, ou seja quem der mais. O intervalo entre elas será de no mínimo 10 dias e no máximo 20 dias.

A praça realiza-se no átrio do edifício do fórum.

Já o leilão será realizado onde se encontrem os bens ou no lugar designado pelo juiz.

A praça e realizada por Oficial Porteiro,

Já o leilão é realizado por leiloeiro público da livre escolha do credor. Art. 705 e 706.

O art. 692, proíbe a arrematação por preço vil, ou seja muito abaixo do valor de avaliação. Assim havendo lanço por preço vil, sendo este recusado, será como se a licitação não tivesse tido licitante.

REMIÇÃO DE BENS

No procedimento expropriatório da arrematação pode ocorrer a remição de bens, através do qual os parentes do executado tem direito de preferência em face de terceiro arrematante.

A remissão pode ser parcial ou total, versando sobre todos os bens penhorados ou parte deles.

Porem só será admitida a remição parcial se a arrematação for parcial.

O direito de remição só é exercitável pelo cônjuge, descendentes e ascendentes do devedor.

O preço oferecido pelo remidor tem de ser igual ou superior ao da arrematação ou da adjudicação.

A oportunidade da remição fica situada nas 24 horas entre a arrematação e a assinatura dos autos, ou entre o pedido de adjudicação e assinatura do autos.

CONCLUSÃO

A execução Fiscal, nos seus atos e procedimentos tem a intenção de

tornar mais rápida e eficiente as questões que envolvam recursos dos órgãos do Estado, infelizmente o judiciário perece como em todos os outros poderes de celeridade e modernização.

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