ORIGENS HISTÓRICOS DA POSITIVIDADE JURÍDICA

AS ORIGENS HISTÓRICAS DO POSITIVISMO JURIDICO

Bobbio em sua obra traz uma discussão sobre o positivismo jurídico e o seu histórico e concepção ao longo do tempo. Na primeira parte coloca em evidência o questionamento sobre a origem da expressão “positivismo jurídico” que não deriva do positivismo no sentido filosófico mesmo que no passado tenha existido certa ligação entre os dois termos. Tal ligação citada resultava do fato de que muitos positivistas jurídicos eram positivistas filosóficos.

Em contraposição ao direito natural surgiu o termo “direito positivo” que originou a expressão “direito positivista” e, a tradição do pensamento jurídico ocidental é marcada pela distinção entre o direito positivista e o direito natural. Mesmo que já fizesse parte do pensamento greco-latino, é recente a utilização do termo de direito positivo, sendo encontrado nos textos latinos medievais. Na primeira parte do livro “As origens históricas do positivismo jurídico” é informado que há uma contraposição entre positivo e natural que é feita em relação à natureza que não diz respeito ao direito, mas sim, à linguagem e é nesse ponto que está o problema da distinção entre o que é por natureza e o que é imposto pelo homem. Tal problema, se algo é natural ou convencional também se aplica ao direito.

Os pontos do Commento de Calcidio ao Timor de Platão demonstram que o termo positivo está relacionado a justiça e tem a pretensão de expressar que o Timor trata da justiça natural, ou seja, das leis naturais que regem os mesmos, a cosmologia, a criação e constituição do universo e não trata exatamente da justiça positiva, aquelas leis que regulam a vida social dos seres humanos.

Bobbio, no tópico 4, cita os dois critérios utilizados por Aristóteles para distinguir o direito natural e o direito positivo, sendo eles:

1- o direito natural – nesse caso, o direito tem em toda parte a mesma eficácia e o direito positivo tem sua eficácia apenas nas comunidades políticas singulares; 2- o direito natural prescreve ações cujo valor independe do juízo que o sujeito tenha sobre elas. Existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou más para outros. Nesse caso, a bondade nas ações é objetiva, ao contrário disso, o direito positivo é aquele que estabelece ações que antes de serem reguladas, podem ser cumpridas independentemente de um modo ou de outro. Contudo, uma vez reguladas pela lei, devem ser desempenhadas do modo prescrito pela lei.

O direito romano também apresenta essa dualidade,ou seja, uma vez regulamentada a lei, essa deve ser cumprida não por ser boa, mas porque é lei. No direito romano há uma tríplice distinção entre jus naturale, jus gentium e jus civile. A jus naturale se define como “quod natura omnia animalia docuit” e, a mesma, não é considerada como sendo de grande relevância, pois, o que se discute nessa obra são as categorias do jus gentium e o de jus civile que correspondem ao conceito de direito positivo.

De acordo com o autor da obra aqui resenhada, o jus gentium e o jus civile refere-se à distinção entre direito natural e o direito positivo. O jus gentium é referente à natureza e o jus civile às estatuições do populus. Também propõe dois critérios para a distinção do direito positivo a o direito natural: 1 – o primeiro limita-se a um determinado povo e o segundo não tem limites; 2 – o primeiro é o posto pelo povo e o segundo pela naturalis ratio. O direito natural é imutável no tempo, já o direito positivo se modifica também no tempo, ou seja, uma norma pode ser modificada ou anulado por costume ou por efeito de outra lei. Ainda segundo o autor, o direito natural é universal e imutável e o direito civil é particular. O direito natural estabeleceu o que é bom e o direito civil estabeleceu o que é útil.

Na Idade Média, fins do século XI, Abelardo define o direito positivo como sendo algo a ser posto pelos homens em oposição ao direito natural que é posto por algo ou alguém que está além dos homens, como a natureza ou o próprio Deus. Essa distinção é compartilhada por todos os escritores medievais sejam eles teólogos, filósofos ou canonistas.

Sobre a Lex Naturalis e a Lex Humana, o livro informa que essas leis correspondem à distinção do direito natural e o direito positivo. Cita São Tomás de Aquino que não considera a lex humana apenas como positiva, pois, a lex divina também é positiva. Para São Tomás de Aquino, a lex humana é um derivado da lei natural por obra do legislador que a faz valer, a legitima. Segundo ele, essa derivação pode acontecer por dois diferentes modos: a derivação per conclusionem, ou seja, a lei positiva deriva da natural segundo um processo lógico necessário; a derivação per determinationem acontece quando a lei natural é muito geral. Nesse caso, ao direito positivo cabe determinar o modo concreto segundo o qual, essa lei deve ser analisada.

Grócio é considerado o pai do Direito Internacional, deve-se a mais importante distinção entre direito natural e o direito positivo um pensamento moderno. Ele formulou a distinção em termos de jus naturale e jus voluntarium, no qual o direito natural é um ditame da justa razão e é destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme à própria natureza racional do homem. Mostrou que tal ato é, em consequência disso, vetado ou comandado por Deus enquanto autor da natureza. Isso tudo significa que, certo ditame da justa razão são obrigatórios ou ilícitos por si próprios.

Nesse sentido, o direito civil deriva do poder civil e designa por poder civil aquele que compete ao Estado, por Estado e associação perpétua de homens livres, reunidos em conjunto com o feito de gozar os próprios direitos e buscar a utilidade comum.

É nessa afirmação que se pode encontrar uma interessante indicação referente à origem do direito positivo podendo-se também afirmar que este é colocado pelo Estado. Para Grócio, o Estado seria apenas uma das três instituições que podem pôr o “direito voluntário”, as outras duas são, a família que é inferior ao Estado e a outra é a Comunidade Internacional que é superior ao Estado. A Comunidade Internacional põe o jus gentium, ou seja, jus inter gentium que é o direito regulador das relações entre povos ou estados.

Outro critério apontado pelo autor, é o que não se refere à fonte, mas sim, ao modo pelo qual um ou outro direito é posto, ou seja, o modo pelo qual o destinatário vem a conhecer as normas. Nesse caso, o direito natural é aquele que se obtém do conhecimento por meio da razão e o direito positivo é aquele visto por meio do conhecimento de