PRINCIPAIS TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO

DA AÇÃO

PRINCIPAIS TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO

I - Ação, jurisdição e processo

— Trilogia estrutural do processo

— Ação: provoca a jurisdição, que se exercita através do processo.

— Processo: visa a composição da lide.

— Lide: conflito de interesses qualificação por uma pretensão resistida (CARNELUTTI – “Instituciones del Proceso Civil”, p. 28).

— Pretensão: exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio (CARNELUTTI, p. 28).

II - Natureza jurídica da ação

O estudo da natureza jurídica da ação constitui-se num dos pontos mais conflitantes do Direito Processual. Inúmeras são as teorias a respeito. Parte da dificuldade de se compreender a ação, advém da multiplicidade de significados que o conceito apresenta na literatura jurídica. Principais teorias:

1ª) doutrina privatista

2ª) teoria do direito concreto à tutela jurídica

3ª) teoria do direito abstrato.

Doutrina privatista, clássica ou imanentista

Origem: Direito Humano

Definição de Celso e de Ulpiano: “Na verdade, nada mais é a ação que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido”.

Adotada por SAVIGNY (Escola Histórica do Direito). “A ação implica na existência do direito subjetivo material: se o direito não existe, não é possível a violação deste direito; se não há violação, o direito não pode se revestir na forma especial de uma ação”. Daí a denominação de “doutrina clássica, ou “imanentista” da ação; a ação era imanente ao próprio direito material.

O processo civil romano dividiu-se em três períodos distintos: a) um mais antigo, o procedimento das legis actiones (ações da lei), que surgiu com a fundação de Roma (754 a.C.) e foi até a lex aebutia (149 a.C.); b) outro intermédio, de maior duração, que coincidiu com o mais amplo desenvolvimento do povo romano, denominado per formulas (formulário), que se estendeu do advento daquela lei até o século III da Era Cristã; c) e, finalmente, “a chamada cognitio extraordinária, que teve seu começo ao tempo do imperador DIOCLECIANO alcançando a codificação de JUSTINIANO. Os dois primeiros períodos compreendiam o denominado ordo iudicium privatorum (procedimento civil ordinário), em oposição à já referida cognitio extraordinaria, que diziam respeito ao procedimento diverso do procedimento civil ordinário.

Com a Lex Aebutia teve início o período “formulário”. Em lugar das fórmulas sacramentais orais que caracterizavam o sistema anterior, o novo procedimento se identifica pela redação de uma fórmula escrita, obtida pela cooperação do pretor com as partes. A liberação da formula pelo pretor encerrava o procedimento in iure. A formula, como se percebe, era uma instrução escrita com a qual o pretor nomeava o iudex ou arbiter (juízes particulares) e fixava os elementos sobre os quais esse mesmo iudex ou arbiter deveria fundamentar seu juízo, condenando ou absolvendo. A definição de CELSO, há pouco enunciada, pertence a este período.

A principal característica do período da cognitio extraordinaria foi a unificação do processo, pondo fim às duas fases do procedimento (in iure e in iudicium). Observa-se que o juiz deixa de ser um mero expectador, intervindo no processo como um representante do Estado. O mesmo magistrado que conhecia da demanda, exarava a sentença e a fazia cumprir. Esta última etapa do processo civil termina com as publicações ordenadas por JUSTINIANO, mercê das quais tornou-se conhecida a definição da actio, elaborada por CELSO quase quatro séculos antes. Entretanto, é importante recordar que se trata de uma definição do século II, e, pois do período “formulário”.

A doutrina clássica da ação permaneceu inalterada ao longo dos séculos, encontrando em SAVIGNY seu maior desenvolvimento e consolidação. Para o genial mestre alemão, “toda ação implica necessariamente duas condições: um direito e a violação deste direito. Se o direito não existe, a violação não é possível; e se não há violação, o direito não pode se revestir na forma especial de uma ação”. Dessa forma, entendia-se a ação como um simples desenvolvimento ou uma mera metamorfose da própria relação de direito.

Doutrinas autonomistas

Origem: Alemanha, 1856.

Polêmica entre BERNHARD WINDSCHEID e THEDOR MUTHER.

WINDSCHEID: “A actio do Direito Civil Romano, desde o ponto de vista do Direito atual” (1856).

MUTHER: “Sobre a teoria da actio romana,