Análise, através de um estudo bibliográfico da instituição de propriedade

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho consiste na realização de uma analise critica, através de investigação bibliográfica acerca do instituto da posse, elencada no Livro III, Titulo I, e abrange do art. 1.196 ao art. 1.510 da Parte Especial do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Para o estudo deste conteúdo, serão consultados também os artigos 920 a 981 do CPC.

No decorrer deste trabalho serão evidenciadas as considerações gerais acerca da posse, explanando o conceito, aquisição, a distinção entre posse e detenção, a posse de direitos, a tutela possessória, bem como a posse precária. No segundo momento, pretende-se abordar as classificações da posse, trazendo as modalidades referentes ao modo de exercício, quanto a existência de vício, quanto ao elemento psicológico e em relação aos interditos. O mesmo será finalizado com os efeitos da posse, do qual será subdividido quanto a percepção de frutos e produtos, pela responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, pela indenização pelas benfeitorias e por último, será abordada a perda da posse.

Em suma, o que se pretende com o presente trabalho é abordar de forma precisa e direta as peculiaridades atinentes à posse, estabelecendo traços distintivos e particulares correlatos em relação ao referido tema de extrema relevância para os integrantes do meio jurídico.

 

1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

A posse consiste numa relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato, é a exteriorização do direito de propriedade. A propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito.

Cabe ainda salientar que o direito protege não só a posse correspondente ao direito de propriedade e a outros direitos reais comotambém a posse como figura autônoma e independente da existência de um título. Embora possa um proprietário violentamente desapossado de um imóvel valer-se da ação reivindicatória para reavê-lo, preferível mostra-se, no entanto, a possessória, cuja principal vantagem é possibilitar a reintegração do autor na posse do bem logo no início da lide.

E a posse, como situação de fato, não é difícil de ser provada.A posse é protegida para evitar a violência e assegurar a paz social, bem como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito.

O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu conceito. Podem, entretanto, ser reduzidas a dois grupos: o das teorias subjetivas e o das objetivas.

Para Savigny, cuja teoria integra o grupo das subjetivas, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio (animus rem sibi habendi).

Denominada teoria objetiva, a de Ihering não empresta à intenção, ao animus, a importância que lhe confere a teoria subjetiva. Considera-o como já incluído no corpus e dá ênfase, na posse, ao seu caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa.

Para Ihering, portanto, basta o corpus para a caracterização da posse. Essas novas teorias, que dão ênfase ao caráter econômico e à função social da posse, aliadas à nova concepção do direito de propriedade, que também deve exercer uma função social, como prescreve a Constituição da República, constituem instrumento jurídico de fortalecimento da posse, permitindo que, em alguns casos e diante de certas circunstâncias, venha a preponderar sobre o direito de propriedade.

Diante do exposto, pode-se dizer que o Código Civil brasileiro adotou a teoria de Ihering, como se depreende da definição de possuidor constante do art. 1.196, que assim considera aquele que se comporta como proprietário, exercendo algum dos poderes que lhe são inerentes.

1.1 Conceito de Posse

O conceito de posse está inserido no artigo 1.196 do Código Civil, o qual aduz: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”

Portanto, a posse é um estado de fato e de poder socioeconômico sobre uma coisa relevante para o direito.

1.2 Aquisição

De acordo com o artigo 1.204 do Código Civil, a posse se adquire desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

A posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante ou ainda por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.

Posse é uma situação de fato, (Ihering) possuidor é o que exerce os poderes inerentes ao domínio, quem se encontra em tais poder é porque adquiriu a posse.

É de relevante interesse determinar com exatidão a data da aquisição da posse, para saber se trata-se de posse nova ou velha, e para fins de usucapião, a forma de aquisição da posse para se demonstrar sua legitimidade e ausência de vício.

No que tange as formas de aquisição da posse, a mesma pode ser originária ou derivada, uma vez, como já foi mencionado anteriormente, É de relevante interesse determinar com exatidão a data da aquisição da posse, para saber se se trata de posse nova ou velha, e para fins de usucapião, a forma de aquisição da posse para se demonstrar sua legitimidade e ausência de vício.

Assim, tendo em vista a origem da posse, a mesma pode ser originária ou derivada. A distinção entre posse originária e derivada é importante, pois é originária sendo nova, apresenta-se sem vícios que a maculava na mãos do antecessor, já na posse derivada o adquirente vai recebê-la com todos os vícios que tinha ao tempo do adquirente.

“Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”.

“Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”.

A aquisição originária da posse: realiza-se independentemente de translatividade, sendo, portanto, em regra, unilateral, visto que independe da anuência do antigo possuidor, ou seja, efetiva-se unicamente por vontade do adquirente sem que haja colaboração de outrem; ou a apreensão da coisa é a apropriação do bem pela qual o possuidor passa a ter condições de dispor dele livremente, excluindo a ação de terceiros e exteriorizando, assim, seu domínio; essa apreensão é unilateral. Pode a apreensão recair: Coisas abandonadas (res derelicta); Coisas de ninguém, (res nullius); Coisas de outrem sem anuência do proprietário nesse caso, temos a posse violenta ou clandestina, que cessada a mais de anos e dia consolidou situação de fato, passando a ser protegida pela ordem jurídica. A apreensão de coisas móveis ocorre quando o possuidor desloca-a para sua esfera de influência , a apreensão de coisas imóveis se dá pela ocupação (CC. art. 1263).

Aquisição derivada da posse: requer a existência de uma posse anterior, que é transmitida ao adquirente, em virtude de um título jurídico, com a anuência do possuidor primitivo, sendo, portando, bilateral; assim, pode-se adquirir a posse por qualquer um dos modos aquisitivos de direitos, ou seja, por atos jurídicos gratuitos ou onerosos, inter vivos ou causa mortis.

São modos aquisitivos derivados da posse: tradição: pressupõe acordo de vontade, é a entrega ou transferência da coisa, sendo que, para tanto, não há necessidade de uma expressa declaração de vontade; basta que haja a intenção do tradens (o que opera a tradição) e do accipiens (o que recebe a coisa) e efetivar tal transmissão. O Constituto possessório (CC. art 1267, parágrafo único) ou cláusula constituti: ocorre quando o possuidor de um bem (imóvel, móvel ou semovente) que o possui em nome próprio passa a possuí-lo em nome alheio; é uma modalidade de transferência convencional da posse, onde há conversão da posse mediata em direta ou desdobramento da posse, sem que nenhum ato exterior ateste qualquer mudança na relação entre a pessoa e a coisa. Ou ainda pela acessão: pela qual a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores; essa conjunção de posse abrange a sucessão.

“Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único - Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico“.

1.3 Posse e Detenção

Há situações em que uma pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa. Isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, como faz no art. 1.198 supratranscrito.

Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre. O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; o detentor, no interesse de outrem.

Desta forma nem todo estado de fato, relativamente à coisa ou à sua utilização, é juridicamente posse.

1.3.1 Fâmulo da posse

De acordo com o artigo 1.198 Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

È também chamado de gestor da posse ou servidor da posse. Trata-se do mero detentor da coisa na forma do art. 1.198, do Código Civil. O detentor não é o possuidor. O detentor é o fâmulo da posse. Ele cumpre instruções. O caseiro é exemplo típico de detentor, motorista particular, bibliotecário, etc. O detentor cumpre instruções, ele não imprime destinação econômica à coisa. Embora não tenham o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, não se lhes recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteção do possuidor, quanto às coisas confiadas a seu cuidado, consequência natural de seu dever de vigilância.

Outros exemplos de detenção por disposição expressa da lei encontram-se no art. 1.224 (“Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retomar a coisa, ou. tentando recuperá-la, é violentamente repelido”) e na segunda parte do citado art. 1.208(“... assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade”).

1.4 Da Posse de Direitos

É possível haver posse de direitos? A questão é um pouco complexa, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça afirma ser “inadmissível o interdito proibitório para proteção de direito autoral” (súmula 228, STJ).

Porém, em contradição, súmula 193 do Superior Tribunal de Justiça que admite a posse de linha telefônica apenas para efeito da usucapião: “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”.

Em resposta a pergunta lançada inicialmente, pode-se dizer que via de regra geral, não cabe posse acerca de direitos, uma vez que o instituto da posse recai apenas acerca de bens incorpóreos.

1.5 Autotutela da Posse

Trata-se de um meio legítimo de autodefesa, exercido segundo o princípio da proporcionalidade, nos termos do parágrafo 1º, do art. 1210, em duas situações: legítima defesa e desforço incontinenti. O possuidor tem como defender a sua posse, através da legítima defesa, mas “contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse” (art. 1.210, § 1º, CC).

§ 1º “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

Este dispositivo prevê o chamado desforço imediato, que consiste na autodefesa ou autotutela da posse por que injustamente for vítima de esbulho ou turbação. O desforço imediato consiste no imediato emprego moderado de meios necessários a manutenção ou a retomada da posse turbada ou esbulhada por outrem. Para tanto, poderá o possuidor valer-se da força física, desde que na exata medida das necessidades do momento. No caso de ultrapassar barreira do tolerável, que é medido a partir das circunstâncias concretas vislumbradas em cada caso, o possuidor cometerá ilicitude e ficará sujeito às correspondentes sanções, inclusive indenizando os danos derivados do excesso de defesa.

Portanto, se alguém tenta entrar à força pela porta de minha casa, posso empurrá-lo de volta, porém não se pode usar uma arma contra uma criança que entrou no quintal de alguém para pegar manga. É preciso que essa força seja proporcional. Excesso não é tolerado. Esse meio de autodefesa pressupõe o respeito ao princípio da proporcionalidade a ser analisado no caso concreto.

1.6 Da Posse Precária

A posse precária é aquela que decorre de uma relação de confiança, em que a pessoa tem a obrigação de restituir a coisa, mas se nega a fazê-lo. Sempre dependerá de uma relação jurídica pré-existente, em que o real possuidor entrega a coisa a outrem em confiança, num prazo determinado, podendo a qualquer momento pedir que seja restituído. É o caso do contrato de depósito, de locação, de comodato, dentre outros.

A concessão da posse precária, a posse a título de favor é lícita, a exemplo do que se dá no comodato. Eu lhe emprestei meu apartamento. Essa é uma posse precária, concedida a título de favor. A qualquer tempo, posso exigir meu apartamento de volta. A ideia é que a transmissão da posse precária, aquela a título de favor, é lícita.

 

2 CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

2.1 Quanto ao Modo de Exercício

2.1.1 Posse Direta e Posse Indireta

Na posse direita o possuidor tem o contato material e imediato com a coisa. Ex: inquilino (locatário). Na posse indireta o possuidor está afastado da coisa, mas aufere vantagens desta, como proprietário no contrato de locação.

Assim, a divisão da posse em direta e indireta encontra-se assim definida: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto” (CC, art. 1.197).

A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, como consequência de seu domínio. O locatário, por exemplo, exerce a posse direta por concessão do locador. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas (jus possidendi), não autônomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa.

2.1.2 Composse

Quando duas ou mais pessoas exercem a posse de maneira simultânea sobre coisa indivisível (art. 1.199, CC), sendo possível a todas estas exercer sobre o bem os atos possessórios, desde que não excluam os outros direitos reais.

Denominasse composse, nos termos do art. 1.199, a situação em que, duas ou mais pessoas exercem posse sobre coisa indivisível.

“Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.”

A composse é uma 'irmã', do condomínio. Ocorre quando duas ou mais pessoas são possuidoras diretas da mesma coisa. Três filhos herdeiros que exercem posse sobre a mesma fazenda deixada pelo pai.

2.2 Quanto a Existência de Vício

2.2.1 Posse Justa e Posse Injusta

É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Quanto à precária, a injustiça da posse precária surge quando o possuidor se recusa a devolver a coisa (interversão da posse).

Quanto à posse clandestina, se eu chegar a me esconder no quintal da sua casa, esperei por quinze dias e quando você saiu de viagem, eu entrei na sua casa, troquei a fechadura e passei a exercer a posse. Essa posse nasceu da clandestinidade. É uma posse injusta, aquela que deriva da clandestinidade.

A precariedade difere dos vícios da violência e da clandestinidade quanto ao momento de seu surgimento. Enquanto os fatos que caracterizam estas ocorrem no momento da aquisição da posse, aquela somente se origina de atos posteriores, ou seja. a partir do instante em que o possuidor direto se recusa a obedecer à ordem de restituição do bem ao possuidor indireto. A concessão da posse precária é perfeitamente lícita. Enquanto nãochegado o momento de devolver a coisa, o possuidor (o comodatário, p. ex.) tem posse justa. O vício manifesta-se quando fica caracterizado o abuso de confiança. No instante em que se recusa a restituí-la, sua posse torna-seviciada e injusta, passando à condição de esbulhador.

É importante ressaltar que, ainda que viciada, a posse injusta não deixa de ser posse, visto que a sua qualificação é feita em face de determinada pessoa, sendo, portanto, relativa. Será injusta em face do legítimo possuidor. Mesmo viciada, porém, será justa, suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato. Assim, a posse obtida clandestinamente, até por furto, é injusta em relação ao legítimo possuidor, mas poderá ser justa em relação a um terceiro que não tenha posse alguma. Para a proteção da posse não importa seja justa ou injusta, em sentido absoluto. Basta que seja justa em relação ao adversário

Com relação à violência, no entanto, a situação de fato consolida-se se o esbulhado deixar de reagir, e a mera detenção do invasor, existente antes de cessada a violência, passa à condição de posse, embora qualificada como injusta. A lei não estabelece prazo para a aquisição dessa posse. Para que este último vício cesse, basta que o possuidor passe a usar a coisa publicamente, com conhecimento do proprietário, sem que este reaja. Cessadas a violência e a clandestinidade, a mera detenção, que então estava caracterizada, transforma-se em posse injusta, que permite ao novo possuidor ser mantido provisoriamente, contra os que não tiverem melhor posse.

Na posse de mais de ano e dia, o possuidor será mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietário, até ser convencido pelos meios ordinários (CC, arts. 1.210 e 1.211; CPC, art. 924). Cessadas a violência e a clandestinidade, a posse passa a ser “útil”, surtindo todos os seus efeitos, nomeadamente para a usucapião e para a utilização dos interditos

2.3 Quanto ao Elemento Psicológico

2.3.1 Posse de Boa-fé e Posse de Má-fé

É de boa-fé a posse se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. O seu conceito, portanto, funda-se em dados psicológicos, em critério subjetivo. É de suma importância, para caracterizá-la, a crença do possuidor de encontrar-se em uma situação legítima. Ignora-se a existência de vício na aquisição da posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé.

Artigo 1.201: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”, advertindo ainda o parágrafo único – do mesmo preceito – que “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção”.

Para verificar se uma posse é justa ou injusta, o critério, entretanto, é objetivo: examina-se a existência ou não dos vícios apontados. A boa-fé não é essencial para o uso das ações possessórias. Basta que a posse seja justa. Ainda quede má-fé. o possuidor não perde o direito de ajuizar a ação possessória competente para proteger-se de uma taque à sua posse.

A boa-fé somente ganha relevância, com relação à posse. em se tratando de usucapião de disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração. Um testamento, pelo qual alguém recebe um imóvel, por exemplo, ignorando que o ato é nulo. é hábil, não obstante o vício, para transmitir-lhe a crença de que o adquiriu legitimamente (ou de que a aquisição é legítima).

Essa crença embora calcada em título defeituoso, mas aparentemente legal produz efeito igual ao de um título perfeito e autoriza reputar-se de boa-fé quem se encontrar em tal situação. Título, em sentido lato, é o elemento representativo da causa ou fundamento jurídico de um direito.

O Código Civil estabelece presunção de boa-fé em favor de quem tem justo título, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite essa presunção (art. 1.201, parágrafo único).

Justo título é o que seria hábil para transmitir o domínio e a posse se não contivesse nenhum vício impeditivo dessa transmissão. Por exemplo, uma escritura de compra e venda devidamente registrada, é um título hábil para a transmissão de imóvel. No entanto, se o vendedor não era o verdadeiro dono (aquisição a non domino) ou se era um menor nãoassistido por seu representante legal, a aquisição não se perfeccional e pode ser anulada.

Assim, posse de boa-fé é aquela em que o possuidor a exerce na crença, e na certeza de que é o proprietário da coisa, uma vez que desconhece qualquer vício ou impedimento para a sua aquisição.

2.4 Quantos aos Interditos

2.4.1 Posse Ad Interdicta e Ad Usucapionem

Posse ad interdicta é a que se pode amparar nos interditos, caso for ameaçada, turbada, esbulhada ou perdida. Confere a proteção aos interditos, para isso basta que a posse seja justa. Assim o titular dessa posse justa, pode obter proteção possessória, ainda que contra o proprietário da coisa ou terceiros.

A posse injusta pode dar direito aos interditos contra terceiros desde que esses não tenham sido vítimas da violência , da clandestinidade ou precariedade, já que estes não podem arguir nada contra o possuidor.

Já a Posse ad usucapionem, surge quando der origem à usucapião da coisa desde que obedecidos os requisitos legais. É um dos modos de adquirir o domínio pela posse mansa e pacífica sobre a coisa de outrem, por um período definido em lei.

 

3 EFEITOS DA POSSE

A matéria é disciplinada do art. 1.210 ao art. 1.222 do Código Civil de 2002. A proteção conferida ao possuidor é o principal efeito da posse.

Os efeitos da posse são as consequências jurídicas por ela produzidas, em virtude de lei ou de norma jurídica, oriundas da relação de fato existente entre a pessoa e coisa.

3.1 Efeitos da posse quanto à percepção de frutos e produtos

Sendo vencedor na ação reivindicatória, o proprietário reivindicante tem o direito de receber do possuidor vencido a coisa reivindicada. Porém, indaga-se qual o destino dos frutos pendentes ou das benfeitorias realizadas na coisa durante a posse, e, por outro lado, o prejuízo pelos estragos e deteriorações experimentadas pela coisa principal no período. Para solucionar estas questões, o legislador deve verificar se o possuidor agia de má ou boa fé.

Inicialmente é importante ressaltar a diferença entre fruto e produto. Fruto é uma utilidade que a coisa periodicamente gera. O fruto é renovável. Você vai extraindo o fruto e a coisa principal vai renovando ele: cacau. O cacau é um fruto natural. O aluguel é um fruto? Sim. É um fruto civil, vai sendo gerado de forma renovável.

“Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação”.

Já o produto, o mesmo não se renova. Quando você extrai o produto, a coisa principal vai acabando. Exemplo: pedras de uma pedreira. Ora, existem preceitos jurídicos especiais para os frutos (arts. 1214 e 1216), mas não existem preceitos especiais para os produtos. Então, para essa primeira corrente, o produto pertence ao verdadeiro proprietário, como aduz o artigo 1.234 do Código Civil:

“Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.”

3.2 Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa

Também aqui é diferente a atitude do legislador, conforme a natureza da fé do possuidor. Caso o possuidor tenha agido de boa fé, a lei determina que ele não responde pela perda ou deterioração da coisa a menos que tenha sido culpado.

Entretanto, o possuidor de má fé responde pela perda ou deterioração da coisa em todos os casos, mesmo que decorrentes do fortuito ou força maior, só se eximindo com a prova de que se teriam dado do mesmo modo, ainda que a coisa estivesse em mãos do reivindicante.

Enquanto a regra para o possuidor de boa-fé é a sua responsabilidade ser subjetiva, a regra, para o de má-fé a responsabilidade é objetiva.

“Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa”.

“Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante”.

A lei não tem piedade do possuidor de má-fé e lhe confere responsabilidade objetiva (responde pela deterioração, ainda que acidental), a não ser que prove que o dano sobreviria ainda que a coisa tivesse sido devolvida ao reivindicante (um raio, por exemplo).

3.3 Indenização pelas benfeitorias

Ainda quanto às benfeitorias, o legislador discrimina entre o possuidor de boa e má fé.

“Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las (removê-las), quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.

O possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias que não lhe forem pagas e que admitirem remoção sem detrimento da coisa. Pelo valor das primeiras, poderá exercer o direito da retenção, conservando a coisa alheia além do momento em que a deveria restituir.

Ao possuidor de má fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias, porque estas deviam ser efetuadas estivesse a coisa nas mãos de quem quer que fosse, sob pena de deterioração ou destruição. Entretanto, ele não adquire o direito de retenção para garantir o pagamento de referida indenização.

No caso da locação, existe muita tensão entre locador e inquilino no que tange à benfeitoria. Invariavelmente, o inquilino acaba fazendo obras, benfeitorias no apartamento. Quando se deparar com isso, é necessário cuidado porque o regramento das benfeitorias no que tange à locação merece um enfoque cuidadoso.

No que tange ao contrato de locação, a lei do inquilinato (Lei 8.245/91) estabelece que o próprio negócio firmado pode conter regras específicas sobre benfeitorias.

É imprescindível ler o contrato, pois a própria lei do inquilinato permite que o contrato regule a questão das benfeitorias. Art. 35, da Lei do Inquilinato: “Salvo disposição contratual em contrário (e geralmente tem), as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitirão o direito de retenção”. Mas, em geral, o contrato regula a matéria.

A Súmula 335, do STJ, vai mais além, ao admitir, inclusive, que o contrato contenha cláusula de renúncia à indenização.

“STJ Súmula nº 335 - DJ 07.05.2007 - Contratos de Locação - Cláusula de Renúncia à Indenização - Benfeitorias e Direito de Retenção – Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção”.

O STJ entende que o contrato pode dizer: “O inquilino renuncia a qualquer verba indenizatória por benfeitoria que seja feita”. De maneira que se uma obra for necessária ao apartamento, ele deve notificar o locado para que o locador faça ou, explicitamente, assuma o custo da benfeitoria realizada. É o entendimento que prevalece hoje, mas essa jurisprudência pode mudar à luz dos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

3.4 Perda da posse

Cessa a posse de um sujeito quando se inicia a posse de outro. Na casuística deve ser encontrado e definido esse momento de importantíssimas consequências. Haverá continuidade na posse, enquanto não houver manifestação voluntária em contrário. A posse deverá ser entendida como subsistente, quando a coisa possuída encontra-se em situação normalmente tida pelo proprietário.

Em resumo, perde-se a posse sempre que o agente deixa de ter possibilidade de exercer, por vontade própria ou não, poderes inerentes ao direito de propriedade sobre a coisa. Perde-se a coisa pelo desaparecimento do corpus ou do animus. Também pelo desaparecimento do corpus + animus.

3.4.1 Pelo Abandono

Quando o possuidor, intencionalmente, se afasta do bem com o escopo de se privar de sua disponibilidade física e de não mais exercer sobre ela quaisquer atos possessórios. Deve ser voluntário e espontâneo, sem vícios.Não haverá abandono com presença de erro, dolo ou coação.

Há a perda do animus e do corpus. Obs: o animus deve ser analisado no caso concreto

3.4.2 Pela Tradição

Além de meio aquisitivo de posse pode ser também de perda da posse. Vale tanto pra bens móveis quanto imóveis.

Desaparece o corpus e o animus. Bens móveis – tradição. Bens imóveis – transfere-se o registro do título, que tem o efeito translatício do imóvel.

3.4.3 Pela Perda da Própria Coisa

Quando for absolutamente impossível encontra-la, de modo que não mais se possa utiliza-la economicamente. Ex: Pássaro que fugiu da gaiola e joia que caiu no mar.

3.4.4 Pela Destruição da Coisa

Decorrente de um evento natural e fortuito, de ato do possuidor ou de terceiro.

3.4.5 Pela Inalienabilidade

Quando a coisa é posta fora do comércio por motivo de ordem pública, de moralidade, de higiene ou de segurança coletiva.

3.4.6 Pela Posse de Outrem

Ainda que contra a vontade do possuidor se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo competente. Art. 924 do CPC.

3.4.7 Pelo Constituto Possessório

O possuidor que transfere o objeto a outrem, utilizando-se do constituto possessório, perde um título de posse e passa a ter outro.

O proprietário aliena a coisa e continua a residir no imóvel precariamente, com posse em nome do adquirente.

3.5 Interditos Possessórios

Para que um indivíduo se considere possuidor de um direito ou de alguma coisa é necessário que as demais pessoas não sejam possuidores desse mesmo direito ou dessa mesma coisa.

Por isso a posse que uma pessoa exerce sobre alguma coisa é oponível erga omines. Dessa forma surge uma obrigação real para um grupo indeterminado de indivíduos, que são impedidos de molestar ou privar a posse de outrem e, ao mesmo tempo, se estabelece um direito real para o possuidor, possibilitando que o mesmo possa exercer livremente o seu direito.

Importante ressaltar que ao possuidor é dado o direito de defender-se por suas próprias forças contra qualquer atentado a sua posse. Essa medida excepcional abraçada pelo direito brasileiro possui várias denominações, como: autodefesa, legítima defesa da propriedade ou legitimação do desforço.

Para que o possuidor exerça esse poder é necessário que o faça imediatamente, ou seja, sem retardamento. Deverá empregar força moderada ou proporcional à agressão sofrida. Não pode haver qualquer provocação da parte do possuidor em relação ao agressor. Também há necessidade de que a ocorrência da agressão seja real, não podendo ser presumida. Ressalta-se, porém, que o direito impossibilita a legítima defesa da propriedade contra a autoridade pública, obviamente no uso de suas funções e prerrogativas.

No direito brasileiro, o possuidor encontra meios eficazes a fim de proteger seu direito real em relação a qualquer tipo de agressão a sua posse, esses instrumentos são chamados interditos possessórios.

Existem três modos de se violar a posse: o esbulho, a turbação e a ameaça de turbar ou esbulhar a posse alheia.

O esbulho é o ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse por violência, clandestinidade ou precariedade. Privar nesse caso, significa que o agressor tomou para si, completa ou parcialmente a coisa do possuidor. O remédio jurídico para esse tipo de agressão é a Ação de Reintegração da Posse ou chamada de força nova espoliativa.

A turbação é o tipo de agressão que causa o embaraço ou a moléstia de fato sobre a coisa. Note-se que o agressor não priva o possuidor de sua posse, apenas não permite que o mesmo a exerça plenamente. Abrir uma picada no terreno do vizinho é caso de turbação. O instrumento jurídico para cessar essa agressão é a Ação de Manutenção de Posse ou força nova turbativa.

Por último temos a ameaça, que consiste em por em risco, de forma iminente, as qualidades da posse ou do possuidor. A ação possessória de caráter preventivo, que tem por objetivo impedir que se efetive uma turbação ou esbulho, chama-se Interdito Proibitório. Provada a ameaça iminente, o juiz expedirá mandado proibitório, podendo na hipótese de se concretizar a ameaça, culminar em pena pecuniária em favor do agredido.

A propositura de qualquer uma dessas ações possessórias, o autor, além de exigir a proteção à sua posse por parte do Estado, também poderá cumular em seu pedido, a condenação em perdas e danos, a cominação da pena em caso de nova turbação ou esbulho e o desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

3.5.1 Ação de Manutenção de Posse

É a ação destinada para a proteção do possuidor na posse contra atos de turbação de outrem, cujo objetivo é garantir principalmente a posse de imóveis e a quase posse das servidões e, só terá cabimento se o possuidor for molestado na sua posse, isto é, se o possuidor, sem perder a sua posse, vem a ser perturbado nela. É o remédio jurídico da turbação. Esta pode ser de fato (material contra a coisa) ou de direito (Ex. Administração municipal que toma medida em detrimento da utilização da coisa). Funda-se no art. 1210, 1ª parte do CC e nos arts. 926 a 931 CPC.

A turbação se caracteriza-se pela agressão, limitação, embaraço no direito de disposição da coisa (ex: Corte de cercas, árvores). Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse, haja ou não, dano, tenha ou não, o turbador melhor direito sobre a coisa.

Turbação é o esbulho parcial, ou seja, é a perda de algum dos poderes fáticos sobre a coisa, mas não a totalidade da posse. O possuidor continua possuindo, mas não mais pode exercer, em sua plenitude, a posse. Por exemplo, ocorre turbação quando alguém penetra no imóvel e passa a cortar árvores seguidamente, mas não impede o acesso do possuidor a área.

A ação de manutenção da posse cabe às situações em que reste configurada a turbação da posse. O possuidor não chega a perder a posse da coisa, mas tem seu "domínio" prejudicado pela intervenção de terceiro.

3.5.2 Ação de Reintegração de Posse

Também chamada de ação de força espoliativa, é a ação apropriada para o caso concreto em que o possuidor tenha sido desapossado, em virtude de esbulho, pouco importando se total ou parcial, e para que seja reconduzido à posse, seja restituído o possuidor na posse.

É o interdito específico para que o possuidor retome uma posse que lhe tenha sido tomada por qualquer ato violento ou derivado de precariedade ou clandestinidade.

É o ato pelo qual o possuidor se vê despojado da posse, injustamente, por violência, por clandestinidade e por abuso de confiança. De maneira que é esbulhador: estranho que invade casa deixada por inquilino; o comodatário que deixa de entregar a coisa dada em comodato findo o prazo contratual; o locador de serviço, dispensado pelo patrão, que não o restitui a casa que recebera para morar.

3.5.3 Ação de Dano Infecto

Trata-se de instrumento processual garantido no art. 1281 do CC, que assegura os direitos de propriedade oriundos de conflitos no exercício do direito de promover obras, no que tange ao direito de vizinhança. Em outras palavras, é a ação/demanda que cabe ao vizinho para exigir que o outro venha a demolir o seu prédio que ameaça o meu imóvel ou indenizar os danos provocados.

Basicamente, trata-se da ação que visa impedir que o domínio ou a posse de um bem imóvel seja prejudicado em sua natureza, substância, servidão ou fins, por obra nova no prédio vizinho. A título de exemplo, temos o preceito do art. 1301 do Código Civil, que proíbe abrir na construção vizinha janela a menos de metro e meio.

O principal objetivo deste tipo de ação é o embargo à obra, em outras palavras, impedir sua construção, ainda que a obra não acarrete qualquer dano atual, bastando antever algum resultado que cause turbação.

3.5.4 Imissão de Posse

A ação de imissão de posse, embora classificada entre as chamadas ações petitórias, tem natureza possessória, evidentemente não no sentido da ação que visa a proteção da posse, que os autores não têm, mas a aquisição da posse, que eles reclamam. Ela se destina à proteção de que, sem ter a posse, tem, todavia o direito a ela. o chamado juris possidendi. A denominada ação petitória, em cuja classe se inclui a ação de imissão de posse, tem por finalidade obter o reconhecimento definitivo do direito em litígio. Em geral, mas não necessariamente, mira a defesa do domínio.

A chamada ação de imissão de posse não é, como se supõe, um dos remédios possessórios também chamados interditos: interdito de recuperação ou reintegração, interdito de manutenção e interdito proibitório - todos destinados à proteção da posse, que realmente os autores nunca tiveram.

Com tal finalidade, ela está colocada do lado oposto à ação possessória, que encontra seu fundamento apenas na defesa da posse. Ensinam os mestres que o verdadeiro critério jurídico para distinguir as duas espécies de ação está no apurar se a demanda se funda apenas na posse como estado de fato, ou se tem por fundamento a ofensa do direito: no primeiro caso, o juízo é possessório, no segundo petitório.

Ao tempo do Código de Processo Civil de 1939, o legislador criou uma ação especial que denominou de ação de imissão de posse, mas com alcance bastante limitado, pois só exercitável por adquirentes de bens contra os alienantes ou terceiros, que. em nome destes. detivessem a posse, ação que era de caráter nitidamente dominial, pois a inicial deveria vir instruída com o título de domínio.

3.5.5 Desforço Imediato

O desforço imediato consiste no direito de autoproteção da posse no caso de esbulho, de perda da posse. A lei apenas permite o desforço imediato se a vítima do esbulho agir imediatamente após a agressão ou logo que possa agir. Aquele que está ausente só perderá esse direito se não agir logo após tomar conhecimento da agressão à sua posse, ou tentando recuperá-la.

Ato reativo praticado por quem foi esbulhado de algum bem, por sua própria força. Previsto no CC, art. 1210, §1º, art. 188, I. Considera-se resquício de justiça privada em nosso ordenamento jurídico. Consiste na legítima defesa da posse. Seus requisitos é que seja imediato (logo – ano e dia) e proporcional (atos estritamente necessários para manter-se, ou reintegra-se na posse).

3.5.6 Interdito Proibitório

A ação de interdito proibitório é a ação própria à defesa de posse ameaçada. É uma modalidade defensiva de proteção, visto que dá-se antes que reste configurada intervenção real de terceiro, seja turbando, seja esbulhando efetivamente a posse.

Interdito proibitório é a proteção preventiva da posse ante a ameaça de turbação ou esbulho, prevista no artigo 1.210, 2° parte, do Código Civil, segundo o qual o possuidor que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segue da violência iminente.

Interdito proibitório é a ação de preceito cominatório utilizada para impedir agressões iminentes que ameaçam a posse de alguém. É uma ação de caráter preventivo, manejada quando há justo receio de que a coisa esteja na iminência de ser turbada ou esbulhada, apesar de não ter ocorrido ainda ato material nesses dois sentidos, havendo apenas uma ameaça implícita ou expressa.

3.5.7 Embargo de terceiro Senhor e Possuidor

É o processo acessório que busca defender os bens daquele que, não sendo parte numa demanda, sofrem turbação ou esbulho em sua posse. Conforme dispõe o art. 1046 e 1047 do Código Processual Civil. Ou seja, se a turbação ou mesmo esbulho seja fruto de algum ato de apreensão judicial, p. ex, a penhora, arrestou ou sequestro.

Art. 1046,§ 1°, CPC: Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor."

Há, portanto, duas modalidades: de senhor possuidor (quando o terceiro é o titular do direito real, ex. proprietário, usufrutuário, usuário e o que tem o direito de habitação, caso em que deverá provar a propriedade ou do direito real sobre bens de terceiro e a posse); e de possuidor (quando então deverá provar, apenas, a posse).

Observe-se que, neste caso, o possuidor é o titular da posse direta e indireta, não tendo, apenas, o domínio. É o caso do posseiro.

3.5.8 Nunciação de Obra Nova

O principal objetivo deste tipo de ação é o embargo à obra, em outras palavras, impedir sua construção, ainda que a obra não acarrete qualquer dano atual, bastando antever algum resultado que cause turbação. Há inclusive, a possibilidade de cominação de multa para o caso de reinício ou reconstrução.

Basicamente, trata-se da ação que visa impedir que o domínio ou a posse de um bem imóvel seja prejudicado em sua natureza, substância, servidão ou fins, por obra nova no prédio vizinho. A título de exemplo, temos o preceito do art. 1301 do Código Civil, que proíbe abrir na construção vizinha janela a menos de metro e meio.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao termino deste edificante trabalho pôde-se notar a importância da posse acerca dos Direitos Reais, aliás, não apenas dentro do Direito das Coias, bem como acerca de todo ordenamento jurídico.

Diante do exposto, pode-se concluir que a posse o longo do tempo surgiram diversas teorias sobre a posse, sendo adota pelo nosso Código Civil, a teoria objetiva, que leva em conta apenas o fato do possuidor se comportar em relação a coisa como se fosse dono, e por isso é chamada de objetiva, pois não se considera a intenção, mas apenas o fato.

Ficou frisado também que podem ser objeto de posse todas as coisas que puderem ser objeto de propriedade, sejam elas corpóreas (salvo as que estão fora do comércio) ou incorpóreas (com exceção da propriedade literária, artística e científica, pois na nossa legislação civil não está a posse se limita a bens corpóreos.

 

REFERÊNCIAS

ACESSO EM: http://www.passeidireto.com/arquivo/1514536/direito-das-coisas---13a-ed-2012---carlos-roberto-goncalves (06/03/2014; 18h:36 min).

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Coleção Sinopses Jurídicas; v. 3 ,São Paulo : Saraiva, 2012.