Ação Aliments

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA COMARCA DE ___________________ – ESTADO DO PARANÁ.

GEISIELI OLIVO, devidamente qualificada nos autos em epigrafe, por intermédio de sua advogada signatária, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO em face de ELISIO ___, pelos fatos e fundamentos que passa a expor para ao final requer:

I – DA NÃO COMPROVAÇÃO DO ENVIO DE MENSAGENS E DA CONDUTA ANTIJURÍDICA DA RÉ

Em contestação, a Reclamada alegou que os créditos foram descontados do saldo do telefone pré-pago da Reclamante porque a mesma solicitou e utilizou os serviços.

Segundo a Reclamada, referidos serviços são ativados/solicitados por meio do envio me mensagens (SMS) do próprio celular.

Ainda, salienta que da mesma maneira que é solicitado o serviço (via SMS) o é para o cancelamento, uma vez que é necessário apenas o envio da palavra SAIR para o número do qual se recebe as mensagens.

Ocorre, que a Reclamada não comprovou inequivocamente que a Reclamante tivesse solicitado estes serviços, prova esta que seria perfeitamente possível para aquela, uma vez que, é detentora do dever legal de guarda do referido cadastro e do SMS enviado pela Reclamada, haja vista que a tela envio de torpedo internacional não se presta para tanto, até porque nem mesmo trata-se de consumo realizado pela Reclamante.

Não obstante se tratar de relação de consumo, caso em que se aplicam as disposições consumeristas, dentre as quais a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, inciso VIII, do CDC, pela hipossuficiência da Reclamante em face da Reclamada, esta, ao fazer alegar a responsabilidade exclusiva da Reclamante, atraiu para si o ônus da prova, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito da Reclamante, na forma do art. 333, inciso II, do CPC.

Ademais disso, a Reclamante reclamou na via administrativa sobre os descontos decorrentes de serviços não contratados, conforme protocolos constantes na petição inicial. Inclusive enviando a palavra SAIR para os números referentes aos serviços, tentativas essas, infrutíferas.

Convém lembrar que a Reclamante comprovou reclamação efetuada perante a ANATEL, realizada em data anterior à da propositura da demanda, motivo pelo qual a Reclamada não pode alegar que a Reclamante não se insurgiu contra os descontos dos créditos de seu telefone pré-pago, que estavam sendo efetuados indevidamente.

Desse modo, verifica-se que, efetivamente, a Reclamante não solicitou os serviços cobrados pela Reclamada e que esta promoveu indevida cobrança, através de desconto de valores dos créditos do telefone pré-pago da consumidora. O que ainda vem ocorrendo, conforme demonstrativo incluso.

Portanto, a prova dos autos revela a falha na prestação de serviço, modo pelo qual não se há de afastar a responsabilidade da Reclamada, que é objetiva, prescindindo da prova de culpa ou dolo, haja vista os danos serem in re ipsa, porque demonstrada a ilegalidade dos descontos efetuados nos créditos do aparelho celular da Reclamante.

Ademais, ao contrário do que sustenta a requerida, é inviável imputar a responsabilidade exclusiva à terceiro ou ao consumidor para eximir-se das obrigações legais, nos termos do próprio art. 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.

Diante disso, sendo a Reclamada responsável pela correta e adequada prestação dos serviços aos consumidores, deve reparar os danos patrimoniais, conforme preceitua o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os danos extra-patrimoniais, por exsurgirem evidentes.

II – DO DANO MORAL E MATERIAL

Quanto ao dano moral, este igualmente resta comprovado, diante da frustração decorrente dos descontos indevidos, aliada à dificuldade em ter o problema solucionado diretamente com a empresa Reclamada, os transtornos e a privação a que se submeteu a Reclamante.

Ademais, até o presente momento ainda encontrar-se impossibilitada de efetuar recarrega em seu celular, uma vez que se o fizer sofrerá com os descontos novamente, já que recebe mensagens diárias de que precisa recarregar para que os serviços NÃO SOLICITADOS sejam descontados.

Situações como a do presente caso, evidentemente, retiram o consumidor de seu equilíbrio emocional, pelo fato de o serviço não oferecer a qualidade e confiança esperadas.

Inclusive dispõe o Enunciado nº 18 das TR’S/PR:

Enunciado N.º 1.8 - Cobrança de serviço não solicitado – dano moral - devolução em dobro: A disponibilização e cobrança por serviços não solicitados pelo usuário caracteriza prática abusiva, comportando indenização por dano moral e, se tiver havido pagamento, restituição em dobro, invertendo-se o ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, visto que não se pode impor ao consumidor a prova de fato negativo.

Ademais, como se pode observar do conjunto probatório, trata-se de dano denominado extra rem, conforme alude Sérgio Cavalieri Filho:

“[...] o dano extra rem é aquele que apenas indiretamente está ligado ao vício do produto ou do serviço porque, na realidade, decorre de causa superveniente, relativamente independente, e que por si só produz o resultado. A rigor, não é o vício do produto ou do serviço que causa o dano extra rem – dano material ou moral -, mas a conduta do fornecedor, posterior ao vício, por não dar ao caso a atenção e solução devidas. O dano moral, o desgosto íntimo está dissociado do defeito, a ele jungido apenas na origem. Na realidade, repita-se, decorre de causa superveniente (o não atendimento pronto e eficiente do consumidor, a demora injustificável na reparação do vício).”

Em igual sentido, é a jurisprudência:

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COBRANÇA DE SERVIÇO NÃO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO ?COMODIDADE ? PACOTE DE SERVIÇOS INTELIGENTES 2?. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 1.8 DAS TR?S/PR. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL QUE ATENDE AS FINALIDADES COMPENSATÓRIA, PEDAGÓGICA E PUNITIVA. SENTENÇA MANTIDA. Enunciado N.º 1.8 - Cobrança de serviço não solicitado ? dano moral - devolução em dobro: A disponibilização e cobrança por serviços não solicitados pelo usuário caracteriza prática abusiva,