EXECUÇÃO DE PERÍODOS NO QUE: prisão

A EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE:

penas privativas de liberdade*

Luiz Alberto Machado

I. A introdução.

É-me sumamente honroso participar desta reunião, advogado e

professor de província que sou. O Sérgio Pitombo, que me precedeu,

certamente trouxe as luzes do seu conhecimento amadurecido sobre os

grandes problemas do processo penal, cuja abordagem não pode ser feita

hoje sem a participação da criminologia, cujo ensino moderno, segundo

advertência de LOPEZ-REY, deve ser cometido a

"... um novo tipo de criminólogo. Para esse fim, o currículo criminólogico

deve incluir a ciência Rolítica, a história, a teoria e a prática dos direitos humanos e a filosofia." 1

Por outro lado, a minha responsabilidade é tanto maior - creiam-me

- quanto mais se tem consciência da crise que .se imput~, hoje, ao direito

penal e ao processo penal. Para uma abordagem mais precisa da "execução

das penas em espécies: penas privativas de liberdade", que é o tema desta

nossa conversa, mister se faz, de logo, f~xar algumas premissas. A primeira:

o crime no seu todo é pressuposto da imposição da pena, não somente a

culpabilidade. Todas as definições do direito penal conduzem a esse

entendimento, bastando citar a de MEZGER que o entende como '

"o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado,

ligando ao delito, como pressuposto, a pena, como conseqüência." \ . ,

Mas o que é o crime? Eu'o vejo como uma ação típica e censurável.

O crime é,. e!:;sencialmente, ação, compreendido tanto ofacere como o non '

facere, tanto a ação como a omissão; mas, sobre essa ação em 'sentido amplo

devem recair os atributos de tipicidade e de censurabilidade. Sem maiores

* Palestra: proferida pelo Professor Titular LUIZ ALBERTO MACHADO, da Faculdade de

Direito da UFPR, na Procuradoria Geral do Estado de São Paulo no dia 25 de agosto de

1987, 17:30 horas. '.

Manifesto Criminológico, Revista de Direito Penal n° 24, p. 16.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 29, n. 29, 1996, p.111-119

112 Doutrina Nacional

delongas: ao tipo concorrem tanto o seu a~pecto formal - aconcretização

aparente da conduta modelo - como o seu aspecto material - a inexistência

de causas descriminantes. O tipo, no Seu todo, realiza a existência da

conduta como subsumida no modelo da conduta como agressora do Direito.

De outra parte, o Estado de direito democrático assume maiores

compromissos com o chamado (e ainda não alcançado) direito penal da

culpa - nullum crimen sine culpa -. oriundo já do Código Cr~minal do

Império, cujo art. 3° dispunha que .

"Não haverá criminoso ou delinqüente sem má-fé, isto é, sem conheCimento

do mal e intenção de o praticar."

e consagrado no C. penal atual no art. 19; ainda que, a meu ver, com redação

defeituosa:

"Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que

o houver causado ao menos culposamente."

O fracasso do psicologismo, que limitava a culpabilidade ao dolo e

à culpa em sentido escrito, fez surgir o primeiro conceito normativo de

culpabilidade. REINHARD FRANK estabeleceu que a culpabilidade

comportava a imputabilidade, o elemento psicológico-normativo de

BRUNO (dolo e a culpa em sentido estrito) e a exigibilidade de conduta

adequada à norma. O dolo, porém, ainda era o dolus malus, herap.ça do

direito romano, portanto o atual conhecimento do ilícito. Como evolução

dessa teoria extrema do dolo, preferida dos causalistas, criou-se a teoria da

culpabilidade extremada, dos finalistas, mero juízo puro de censura

possível à conduta: imputabilidade, potencial conhecimento do ilícito e

exigibilidade de conduta adequada ao direito. Esse antagonismo das duas

correntes, a da teoria extrema do dolo, dos causalistas, fazendo-o portar o

atual conhecimento do ilícito, e a da culpabilidade extremada, dos

finalistas, retirando o dolo da estrutura da culpabilidade, colocando-o no

tipo (o tipo subjetivo) e deixando; para a culpabilidade, não mais o atual,

mas o potencial conhecimento do ilícito (cegueira jurídica, de MEZGER,

opção vital, de BOCKELMANN), fez surgir uma de compromisso, de

construção pretoriana, a da culpabilidade limitada: o dolo continua na

estrutura da culpabilidade mas, em lugar do atual, porta o potencial

conhecimento do ilícito.

Na verdade, a culpa é censura. Ao direito penal não compadecem

sentimentos pessoais, ínsitos no conceito