Obrigações De Dar

Classificação: Obrigação de dar, fazer e não fazer Gustavo Birenbaum

1. Introdução: Toda e qualquer função classificadora ocorre da necessidade de ordenação e clareza das ideias, e se dá através da organização, em categorias comuns, dos fenômenos que costumam surgir de maneira esparsa e desordenada no cotidiano. E a vasta disciplina do Direito das Obrigações, obviamente, não poderia estar de fora dessa necessidade de sistematização. Afinal, como já advertia Orosimbo Nonato, “o estudo das espécies de obrigações é o complemento natural do seu conceito, através dos traços e varrições nelas apresentados”.

Presente a utilidade, tem-se que, tradicionalmente, elas são elas divididas, quanto ao seu objeto mediato, em obrigações positivas e negativas e, quando vista mais de perto a sua finalidade, em obrigações de dar (coisa certa ou incerta), e de fazer e não-fazer. Nos dizeres de Fernando Noronha, “a prestação debitória pode dizer respeito à entrega ou devolução de coisas, ou a meras ações ou omissões do devedor. No primeiro caso, fala-se em obrigações de prestação de coisa, no segundo, em obrigações de prestação de fato”. Há outras classificações, baseadas, e.g., nos sujeitos das obrigações, nas relações intrínsecas entre duas ou mais obrigações etc. tais classificações, todavia, não serão examinadas neste estudo.

Como dito, as obrigações se dividem, quanto ao seu objeto mediatamente considerado, em positivas e negativas. As obrigações de fazer e de dar são consideradas obrigações positivas, porque exigem um comportamento ativo do devedor, isto é, para o implemento da prestação a que se referem tais obrigações, é necessário que o devedor abandone o seu natural estado de inércia e efetivamente(positivamente) atue de modo a dar ou fazer algo em benefício do credor. Já as obrigações de não-fazer são consideradas negativas, uma vez que, neste caso, a prestação do devedor resulta de uma abstenção ou do não-exercício de alguma faculdade que, em tese, ele poderia desempenhar, não fosse a existência da obrigação negativa.

Vale também acrescer que as obrigações positivas, por sua própria natureza, admitem a mora, diversamente das obrigações de caráter negativo – estas uma vez descumpridas, não são mais passíveis de restabelecimento do estado de coisa anterior e, por isso, importam em imediato inadimplemento. Essa, inclusive, é a orientação contida no Código Civil italiano.

No presente estudo, analisaremos os principais aspectos das obrigações de dar, de fazer e de não-fazer, seja porque a divisão das obrigações em positivas e negativas apresenta diminuto interesse prático, seja porque essa é a classificação tradicionalmente adotada pelo nosso Código Civil ( o código de 2002 manteve, quanto a essa divisão das obrigações, o mesmo regime do código revogado), e seja ainda porque, como se verá, é profundamente diverso o regime jurídico dessas obrigações.

Traremos separadamente de cada uma dessas modalidades de obrigações – ou mais propriamente de prestações.

2. A obrigação de dar - generalidades: Muito sinteticamente, a obrigação de dar é aquela cujo objeto consiste na entrega de uma coisa, com o fim de lhe transferir a propriedade(obrigação de dar stricto sensu), ceder-lhe a posse ou uso(obrigação de entregar), ou mesmo restituí-la(obrigação de restituir). Diferencia-se a obrigação de dar da de restituir, na medida em que, nesta última modalidade de prestação, o que se dá é de propriedade do credor, que cedeu seu uso, ou qualquer outra faculdade própria do domínio, ao devedor.

O legislador brasileiro, tanto do de 1916 quanto o de 2002 se absteve de definir a aobrigação de dar – no que andou bem, já que definições legislativas, não raras vezes, poder padecer de apuro técnico, acarretando sérios problemas aos operadores do Direito. O Código Civil argentino, no entanto, optou por definir essa modalidade de obrigação, descrevendo-a como aquela que “tene por objeto la entrega de uma cosa, mueble, inmueble, com el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o ia tenência o de restiturla a su dueño”. De fato, a norma acima transcrita realça as características essenciais desse tipo de obrigação: por meio dela, se criam direitos reais ou se transfere o uso de determinada coisa.

Um ponto marcante no sistema obrigacional brasileiro, em especial no tocante às obrigações de prestação de coisa, reside no fato de que, entre nós, a obrigação de dar apenas cria em favor do credor um direito pessoal, de crédito, exercitável contra o devedor, de modo a compeli-lo a entregar a coisa. Ela não gera para o beneficiário da prestação qualquer direito real sobre a coisa objeto da obrigação. Esse direito de natureza real somente se configura, em nosso sistema, através da tradição do bem, ou da transcrição do negócio jurídico no Registro de Imóveis, conforme se trate de bens móveis ou imóveis, respectivamente. Vale dizer: no sistema brasileiro, a só existência de negócio jurídico criando uma obrigação de dar não é capaz, sozinha, de criar um direito erga omnes, no que o nosso sistema muito se aproxima das fontes romanas e até, de certo modo, do direito germânico.

Como acentua Clovis do Couto e Silva, “a distinção entre a fase do nascimento e desenvolvimento dos deveres e do adimplemento adquire, entretanto, sua máxima relevância (...) quando o adimplemento importa em transmissão da propriedade. A fase do adimplemento se desloca, então para o plano do direito das coisas”

Quando essa distinção entre os planos de direito pessoal e de direito real é absoluta, tem-se o negócio jurídico abstrato, isto é, negócio em que a causa deixa de ter relevância. Esse é o traço marcante do sistema germânico de aquisição da propriedade. O nosso sistema, no entanto, não chegou a esse ponto. Entre nós, embora a fase do adimplemento da obrigação de dar esteja realmente situada no plano dos direitos reais, nãos se faz completa abstração da causa do negócio translativo da propriedade. De todo modo, fica registrada, no estudo das obrigações de dar, a chamada separação dos plano de direito pessoa(no momento da constituição e desenvolvimento do vínculo obrigacional) e de direito real(quando do seu adimplemento via tradição ou transcrição no Registro Imobiliário).

Frise-se, ainda, que autores tradicionais costumam afirmar que a obrigação de dar se diferencia da obrigação de fazer porque a inexecução desta resultaria apenas na possibilidade de reparação de danos, ao passo que o descumprimento da obrigação de