Semana Academica Uniflu

UM OLHAR SOBRE ERRO MÉDICO DIANTE DA

RELAÇÃO DE CONSUMO

Laila Marchi Barreto e Larissa Marques Vaz Santana

Introdução; 1. O consumidor, o fornecedor e o serviço; 1.1 O consumidor; 1.2 O fornecedor; 1.3 O serviço; 1.4 Prestação de serviços médicos: relação de consumo; 2. A forma de se apurar a responsabilidade do profissional liberal; 3. Quando haverá a responsabilização do médico; 4. Inversão do ônus da prova; Conclusão

INTRODUÇÃO

A idéia de reparação por conta do erro médico nasceu em decorrência da mudança de pensamento na sociedade. Antes, entendia-se o erro médico como inevitável, inerente à profissão em virtude dos escassos recursos oferecidos pela Medicina. Hoje, enfrenta-se uma situação totalmente contrária, na qual não só se busca proteger o lesado, como também se observa uma predisposição da sociedade em imputar qualquer mau resultado ao profissional.

Verifica-se que o fato de não se alcançar o resultado esperado acarreta uma reação de revolta e desespero no paciente, uma sensação de impotência diante do desconhecido ou das perspectivas futuras, o que acaba conduzindo à quebra da tão importante relação de confiança médico-paciente. Ignorando os passos técnicos utilizados para se tentar chegar ao objetivo pactuado, o indivíduo tende a questioná-los e até mesmo a duvidar da habilidade e competência do profissional.

Dessa forma, busca-se com o presente trabalho estudar, sob a ótica da relação de consumo, a prestação de serviços na área médica, considerando-se as peculiaridades desta seara em relação às demais profissões. Por ser a participação e atuação do próprio paciente decisiva para determinar o sucesso ou não do tratamento; pelo caráter não exato da ciência médica; ou, ainda, pelo fato de que cada organismo apresenta reação diversa dos demais, ainda que lhe seja aplicado tratamento uniforme, deve o serviço prestado pelo médico ser analisado de forma ímpar quando se pretenda apurar sua possível responsabilidade na esfera cível.

1) O CONSUMIDOR, O FORNECEDOR E O SERVIÇO

Primeiramente, deve-se indagar se o exercício da medicina, como é conhecido hoje (relação médico-paciente), pode ser visto como uma verdadeira relação de consumo e, assim, estar sujeito à aplicação das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Necessário, para responder a tal questão, estudar as definições legais de consumidor, fornecedor e serviço no CDC. Ressalte-se, de logo, que no momento em que foi elaborado tal código, buscou-se definir em seu corpo o maior número de conceitos possível, na tentativa de torná-lo bastante em si mesmo.

1.1- O consumidor

Consumidor, consoante o art. 2º do CDC, "é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". FILOMENO (1993), citando Othon Guido Sidou, define consumidor como "aquele que compra para gastar em uso próprio", concluindo que "consumidor é qualquer pessoa, física ou jurídica, que isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço".

Consumidor pode ser pessoa física ou jurídica e, quanto a este aspecto, é importante ressaltar a situação das empresas de previdência privada (pessoas jurídicas), que contratam serviços médicos. Sem dúvida, estas empresas "consomem" os serviços médicos, porém, jamais poderão ser consideradas consumidores nesta relação, posto que não utilizam o trabalho do médico em benefício próprio, como consumidor final, mas repassam-no através dos planos e seguros de saúde, ofertados ao mercado, estes sim, utilizados pelos consumidores, os pacientes. Na realidade, trata-se de um credenciamento onde o fornecedor do serviço, para o consumidor, é o plano de previdência privada, sendo necessário, pois, que a prestação de serviços seja direta e não intermediada.

1.2- O fornecedor

Fornecedor, conforme conceito estabelecido pelo próprio CDC (art. 3º), "é toda pessoa física ou jurídica pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

Assim, o fornecedor é o responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor.

1.3- O serviço

FILOMENO (1993), citando Philip Kotler, dispõe que os serviços podem ser considerados como "atividades, benefícios ou satisfações" que são oferecidas à venda. O § 2º do art. 3º do CDC, aponta "serviço" como sendo "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

Observa-se, contudo, que a definição é meramente exemplificativa, uma vez que qualquer atividade remunerada, fornecida no mercado de consumo, é tida legalmente como serviço.

1.4- Prestação de serviços médicos: relação de consumo

Feitas as devidas considerações de cunho conceitual, será analisado se na prestação de serviço médico há relação de consumo.

Alguns estudiosos do Direito ainda não consideram que os ditames legais das relações de consumo possam ser aplicados aos profissionais liberais, justificando que se trata de um trabalho autônomo e criativo. Entendem, ainda, que esses profissionais já possuem seus Códigos regulamentares e de ética próprios de suas categorias, como os da OAB, CNM, CREA etc. De fato, o médico, enquanto profissional liberal, pode ser considerado prestador de serviços? Há relação de consumo?

Observe-se a posição de Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza:

"A relação médico/paciente não pode ser considerada mera relação de consumo. É preciso que se faça uma reflexão de transcendental importância de que o serviço de saúde é sui generis, posto que possui uma função social ímpar, incomparável com qualquer outra.

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