Sham Litigation

sham litigation:

A sham litigation no âmbito do Poder Judiciário e a atuação do Cade na vigência da lei 12.529/11

Caio Neves Romero

A nova lei antitruste (12.529/11) foi um importante passo para inibir a "ardilosa" conduta, altamente incidente nos EUA e ainda pouco praticada em terras tupiniquins.

segunda-feira, 30 de dezembro de 2013

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O presente artigo versa sobre um tema atual, mas ainda pouco discutido em nosso país: aSham Litigation. Tema já conhecido e recorrente nos Estados Unidos, a doutrina da sham litigation vem sendo conhecida e desenvolvida aos poucos no Brasil. Atualmente, dentre a pouca “doutrina” existente no nosso vernáculo estão as decisões proferidas pelo Cade que vem guiando as pesquisas a respeito deste tema.

O tema do presente artigo vem despertando o interesse de acadêmicos e docentes, por ser recente no campo do Direito Econômico. Muitas pesquisas vêm abordando este tema relacionando-o com outros ramos do Direito, notadamente o Direito Constitucional, Processual Civil e a hermenêutica jurídica.

A sham litigation é uma conduta. É o ato de se valer do Poder Judiciário para ajuizar ações sem que haja qualquer perspectiva de sucesso. O que há, na verdade, é uma finalidade oculta, camuflada, de causar um prejuízo a um concorrente direto visando atingi-lo negativamente, de forma que ele enfrente dificuldades financeiras, estruturais e de reputação.

Interessante perceber que a própria tradução livre do termo sham litigation do inglês para o português nos permite compreender que se trata de uma forma fraudulenta de acessar o judiciário. É a utilização dissimulada do Direito de Ação por aquele que, dotado de interesses obscuros, tem o objetivo único de prejudicar seu concorrente direto.

Para a caracterização da sham litigation é conditio sine qua non que a pretensão de quem a pratica seja totalmente destituída de fundamentação jurídica e que a demanda judicial tenha, ao menos, o potencial de trazer um prejuízo à ordem econômica e/ou à concorrência.

O conceito desham litigation para o Conselheiro do Cade, Dr. César Costa Alves Mattos seria:

[...] a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial. Ou, em outras palavras, sham litigation é a litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos, ou seja, o uso impróprio das instâncias judiciárias e dos processos governamentais adjudicantes contra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos (BRASIL, 2010, p. 3754).

Para o professor Felipe Mascarenhas Tavares, sham litigation diz respeito a uma ação “promovida no âmbito do Poder Judiciário que careça de bases objetivas e fundamentadas e de expectativa plausível e razoável de sucesso, com a finalidade disfarçada de prejudicar concorrente direto.” (TAVARES, 2011, p. 1).

E o professor Felipe Tavares continua:

[...] também se refere ao abuso do direito de petição ao Poder Executivo e Legislativo. A tradução “litigância simulada” enfatiza a compreensão de utilização de camuflagem processual pelo competidor de má-fé, uma vez que é primordial para a caracterização da conduta que a tutela estatal seja invocada com a finalidade deliberada de prejudicar a concorrência. Sem esse último quesito comprovado não há como falar em sham litigation. Assim, a invocação da autoridade estatal ocorre de forma disfarçada, simulando uma situação para ocultar o fim almejado de prejudicar a concorrência (TAVARES, 2011, p. 1).

A Professora Shirlei Silmara de Freitas Mello, em sua publicação sobre processos administrativos sancionadores discorre sobre a sham litigation abordando aspectos relevantes:

Sham significa imitação, réplica, falsa amostra; engodo, farsa; fingimento; falsidade, leviandade. O instituto do sham litigation ou abuso do direito de petição desenvolveu-se de forma expressiva nos Estados Unidos, como ressalva à aplicação da doutrina Noerr-Pennington.[...] Além das definições legais próprias de litigância temerária, há considerável divergência acerca da freqüência de tais impugnações movimentando juízos e outras instâncias decisórias, tais a administrativa, e as implicações para o bem estar social das várias opções políticas desenvolvidas para limitar tal atuação. Alguns juristas acreditam que SL é um fenômeno substancial e crescente nos EUA e que ela representa um desafio para a atual política antitruste. Outros concebem a temática antitruste com mais simplicidade, encarando os problemas e dificuldades conjuntamente com as respectivas soluções: uma restrição dos direitos de acesso à justiça postos na Primeira Emenda. Definições judiciais de SL apresentam-se discrepantes: Juiz Posner aplicou abordagem custo-benefício (razoabilidade e proporcionalidade) para analisar intenção anticompetitiva e sustentou que, mesmo pretensões não manifestamente infundadas, ou seja, possivelmente fundadas, podem constituir SL. (MELLO, 2010, p. 4).

Desta feita, a sham litigation se configura mediante a existência de dois requisitos: o abuso do direito de ação e o interesse de prejudicar um concorrente direto. (BRASIL, 2010, p. 3755).

Estes dois requisitos foram determinados pela Suprema Corte Norte-Americana no emblemático caso Professional Real Estate Investors, Inc. vs. Columbia Pictures Industries, Inc. A Professora Shirlei Mello, comentando sobre o caso e sobre a criação dos requisitos para a configuração da sham litigation expõe que:

A partir de sucessivos julgamentos, a Suprema Corte dos Estados Unidos buscou delimitar requisitos necessários para configurar sham litigation. No julgamento do caso Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc. (508 U.S. 49, 113 S.Ct. 1920) foram estabelecidos dois critérios para sua caracterização: (i) a ação deve ser desprovida de qualquer fundamento, não sendo realista por parte do litigante qualquer expectativa de vitória quanto ao mérito e (ii) tal ação sem fundamento constitua meio fraudulento para esconder “tentativa de interferir diretamente com as relações empresariais do concorrente.” (MELLO, 2010, p. 4).

Referido caso determinou, portanto, o surgimento de uma espécie de “teste” para se apurar quando a litigância perante o Estado seria, na verdade, uma farsa. (TAVARES, 2011, p. 3). Na obra Anticompetitive Litigation