Terceirização Na Administração Pública

1 INTRODUÇÃO

Habitualmente, em nosso País, temos a adoção de diversas medidas paliativas para a resolução de um determinado problema, como por exemplo, a terceirização no setor Público.

Como veremos, tal modalidade laborativa teve seu surgimento com a necessidade do aumento de quadro dos servidores públicos, apesar disso, ante a escassez dos cofres públicos para gerir tal demanda, o Estado atribuiu algumas dessas atividades à prestadores de serviços terceirizados, de forma a buscar uma economia ao erário.

Contudo, como passará a ser demonstrado, tal conduta originou diversas indagações, como a aplicação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em face dos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados.

Verificado este quadro, a legislação, bem como a jurisprudência se manifestaram o sobre o tema, na tentativa de resolver os imbróglios resultantes destas contratações.

Desta maneira, este trabalho possui o escopo de analisar este polêmico tema, adentrando no que tange a aplicação do art. 71, da Lei 8.666/93, art. 37, II, da Constituição Federal, além da aclamada Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, além de outros dispositivos legais, atinentes ao caso em comento.

2 DIREITO DO TRABALHO E TERCEIRIZAÇÃO

2.1 ESCORÇO HISTÓRICO E ASPECTOS GERAIS DA TUTELA TRABALHISTA

O trabalho livre é uma das condições para o surgimento do modelo capitalista, permitindo ao trabalhador a oportunidade de firmar um contrato de trabalho, no qual vende sua força produtiva para o empregador, sendo garantido entre os dois uma igualdade de condições perante o aparato legislativo. Sob este prisma:

O Direito do Trabalho é o produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa. (DELGADO, 2009, p. 78).

Historicamente, na primeira etapa da Revolução Industrial, entre os anos 1780 a 1860, era a lógica que imperava as relações trabalhistas, ou seja, o individualismo jurídico era tido como prisma no ordenamento jurídico, de forma que tratava todos de modo igual, sem que a lei fizesse distinções entre patrão e empregado, consequentemente, tal tratamento era desigual eis que empregado e empregador não estão em um mesmo nível, como por exemplo, econômico, jurídico, entre outros, posto isto, evidente a hipossuficiência do empregado.

Sobre o tema dispõe Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcanti:

É inegável que o Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. A manufatura cedeu lugar à fábrica e, posteriormente, à linha de produção, havendo a substituição do trabalho nas corporações pelo trabalho livre e assalariado. A revolução industrial é a razão econômica que leva ao surgimento do Direito do Trabalho. A economia agrícola e artesanal cede lugar ao desenvolvimento industrial, como mola propulsora da economia mundial. [...] O fundamento político reside na adoção do Estado Liberal, com a valorização da igualdade formal e da plena liberdade (autonomia plena da manifestação de vontade dos seres humanos). O Estado deveria ter uma posição não-intervencionista, atuando somente se fosse o caso da violação desta liberdade. Isso porque no capitalismo industrial, com o liberalismo econômico, se defendia a necessidade de um Estado não-regulador, não devendo existir entre o capitalista e o proletariado nenhuma norma que regulasse a relação capital versus trabalho. (2008, p.13)

Com efeito, a relação de trabalho, apesar de ter apresentado melhorias nas condições tecnológicas, sociais ou econômicas, nos séculos XVIII e XIX possuía uma necessidade de implementação de conceitos mais humanos para equilibrar os abusos do capital, e, ainda hoje, em alguns temas há essa necessidade de conjugação de conceitos mais humanos para garantir a dignidade e evitar a exploração demasiada.

Sobre o tema, leciona a doutrina:

Em face da exploração desmensurada do trabalho assalariado, os trabalhadores reivindicaram a formação de uma legislação protetora, com o intuito de regular: a segurança e higiene do trabalho; o trabalho do menor; o trabalho da mulher; o limite para a jornada semanal de trabalho; a fixação de uma política mínima para salário etc. [...] Depois de vários anos, tais fatos levam o Estado a perceber que a relação entre o empregador e o trabalhador não é igualitária, necessitando de uma intervenção para a proteção do trabalhador hipossuficiente (surgimento do princípio protetor), com a edição de leis garantindo, naquele momento, principalmente, salário e limitação da jornada de trabalho, o que acaba por resultar na formação do Direito do Trabalho, como ramo destacado do Direito Civil. (JORGE NETO, 2008, p. 13/14).

Portanto, as relações empregatícias e a noção atual do que seja trabalho passaram a existir somente com o rompimento da servidão no momento em que o trabalho escravo foi afastado para dar lugar às relações subordinadas.

Vários foram os autores que tentaram desenvolver teorias que equilibrassem a relação entre o proletariado e os empresários propendendo a atenuar a exploração inerente ao sistema capitalista, sendo certo que o mais expressivo foi Karl Marx. Nos ensinamentos do filósofo alemão:

os trabalhadores, que precisam vender a si próprios aos poucos, são uma mercadoria como qualquer outro artigo de comércio, e são, por consequência, expostos a todas as vicissitudes da competição, a todas as flutuações do mercado.(MARX, 2005, p. 20).

Sendo os empregados submetidos à venda de sua força como forma de garantir sua subsistência e de sua família, e, tendo o empregador o controle dos meios políticos e de produção social a exploração e as desigualdades apareceram e continuam a se manifestar de forma vibrante.

A expansão dos mercados que marcou a primeira fase da Revolução Industrial rompeu o modelo de trabalho manual, e, por consequência fortaleceu a utilização das máquinas nos meios de produção. A exploração do trabalhador foi o resultado dessa corrida desenfreada por lucro do sistema capitalista. As máquinas responsáveis pela amenização do gasto da força permitiram o trabalho de mulheres e crianças, que eram mãos de obra mais baratas do que a masculina. A respeito desta exploração, explica Leo Huberman:

Se um marciano tivesse caído