CASO CONCRETO 3

RESPOSTA DO CASO CONCRETO 3

2CLÁUSULAS GERAIS

2.1Conceito

Segundo o mestre italiano Mauro Cappelleti [03] a maior intensificação da criatividade da função jurisdicional constitui típico fenômeno do nosso século. O formalismo, por seu turno, acentua o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional em detrimento do elemento discricionário, de modo a não autorizar o juiz a "criar o direito" em vez de meramente "declará-lo."

Nesta linha de raciocínio o juiz é concebido como mera e passiva "inanimada boca da lei", exercendo atividade puramente cognescitiva e mecânica.

Entretanto, alerta o conceituado jurista italiano, que é falaciosa a idéia de que o juiz, ainda que se encontre apenas na posição de declarar o direito, quando da utilização dos instrumentos que lhe são postos para interpretação, não se valha de sua valoração pessoal.

Para Cappelletti, [04] toda interpretação é criativa, sendo inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Vale dizer, haverá mais espaço para discricionariedade, e assim criatividade, quanto mais vaga e imprecisa for a norma a ser interpretada.

Destarte, o Poder Judiciário antes da Revolução Francesa era um simples órgão do poder do rei ou do monarca, de modo que as sentenças expressavam oficialmente sua vontade, que sempre personificava a vontade divina.

Com o advento da Revolução Francesa a lei, posta pelo parlamento, passou a ser a fonte única do direito.

Assim, em razão da composição do parlamento, passou-se a acreditar que a lei expressaria a vontade geral do povo, sem lacunas ou contradições, e o seu texto não se prestaria a leituras divergentes. É dizer, o juiz, em razão da perfeição da lei, cumpriria uma tarefa simples: não seria mais do que "a boca que pronuncia a vontade da lei", de modo que a legitimação social das decisões judiciais decorria direta e imediatamente da legitimidade da lei.

Entretanto, constata-se, à evidência, que a sociedade não busca apenas o papel de árbitro ou de jurista, na pessoa do juiz, [05] "mas igualmente o de conciliador, pacificador das relações sociais, e até mesmo animar de uma política pública, como, por exemplo, a de prevenção da delinqüência."

Antoine Garapon, afirma que não é que o juiz tenha se transformado num novo ator político, mas foram os políticos que perderam sua imunidade em relação à justiça. [06]

Aliás, nesta linha de raciocínio, segundo Garapon, em numerosos países, há muito tempo a lei não é mais elaborada pelo Parlamento, mas por tecnocratas politicamente irresponsáveis, o que enfraquece o papel de contrapoder do legislativo e afasta um pouco mais o governante do governado. Com efeito, "a lei torna-se um produto semi-acabado que deve ser terminado pelo juiz. [07]"

Nasce daí as lacunas na lei, que reclama colmatação pelos magistrados, com os meios de integração que o direito positivo lhes coloca à disposição, conforme alerta Adalberto Martins. [08]

Em algumas situações, como se verá, não há lacunas, pois o legislador, propositalmente, faz opção pela técnica legislativa das cláusulas gerais, com a abertura do sistema.

Aliás, como ao juiz não é dado deixar de julgar determinada controvérsia que se apresenta a seu exame, sob alegação de que inexiste no ordenamento jurídico vigente norma que regula a questão, devendo, ainda, julgá-la com base numa norma pertencente ao sistema, estamos diante do que Bobbio denominou de dogma da completude. [09]

Para Bobbio "completude" significa "falta de lacunas". Vale dizer, será o ordenamento jurídico completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, isto é, não há caso que não possa ser regulado com norma pertencente ao sistema. [10]

Às vezes, no entanto, o legislador se utiliza de conceitos indeterminados, que quando inserido no texto da lei, exerce três funções: [11] a) permite a inclusão de hipóteses que o legislador poderia não ter pensado; b) possibilita que a regra dure por mais tempo; c) torna possível que a regra seja melhor "adaptável" às circunstâncias do caso concreto, tornando a sua aplicação mais justa.

As cláusulas gerais,