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ESPÉCIES DE POSSE

CONCEITO E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: TEORIA SUBJETIVA (SAVIGNY) x TEORIA OBJETIVA (JHERING):

TEORIA SUBJETIVA: Friedrich Karl von Savigny publicou, em 1803, aos 24 anos, o Tratado da Posse, em que conceituava a posse como o poder de dispor fisicamente da coisa com a intenção de tê-la como sua e de defendê-la das agressões de terceiros. Para Savigny, a posse tinha dois elementos essenciais: corpus e animus domini. O corpus é o elemento objetivo, fato externo, que representa o poder físico da pessoa sobre a coisa e de defendê-la contra agressões de terceiros. Já o animus domini é o elemento subjetivo, fato interno, psíquico, consistente na intenção de ter a coisa como se fosse proprietário. A posse resulta da conjugação desses dois elementos, não gera posse qualquer deles isoladamente. Se faltar o animus domini, haverá mera detenção (detém a coisa em nome de outrem). Faltando o corpus, inexiste contato material com a coisa, haverá, apenas, fenômeno psíquico, sem qualquer repercussão no mundo jurídico.

Para Savigny, portanto, em face da ausência do animus domini, são meros detentores, e não possuidores, o comodatário, o depositário, o locatário e o mandatário, o que não permite a defesa dessas situações jurídicas através das ações possessórias. O ladrão tem posse (há animus domini); já o inquilino (locatário) não (falta-lhe o animus domini).

TEORIA OBJETIVA: Em contraposição à teoria subjetiva de Savigny, Ihering publicou duas obras, uma, em 1868, Contribuições à teoria da posse (Beiträge zur Lehre vom Besitz) e a outra, em 1869, Sobre o Fundamento da Proteção da Posse. Uma Revisão da Teoria da Posse (Uber den Grund des Besitzsschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz), nas quais sustentou que a posse é a exteriorização da propriedade (a visibilidade ou aparência da propriedade), de modo que o corpus é o fato de agir como proprietário, de se comportar como proprietário, é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa, de modo que o elemento objetivo da posse é a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relação semelhante ao procedimento normal de proprietário. Não há necessidade de que exerça a pessoa o poder físico sobre a coisa. Já o elemento psíquico, animus, na teoria objetiva não se situa na intenção de dono (animus domini), mas tão-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário, na vontade de querer agir como proprietário, na consciência de agir como proprietário (affectio tenendi), independentemente de querer ser dono. Denomina-se objetiva a teoria, porque dispensa essa intenção (“querer ser dono”). Para se caracterizar a posse, basta atentar no procedimento externo, independentemente de uma pesquisa de intenção.

Por dispensar o “animus domini” para configuração da posse, a teoria objetiva permite caracterizar como relação possessória o estado de fato do locador em relação à coisa locada, do depositário em relação à coisa depositada, do comodatário em relação à coisa comodada, permitindo-se a qualquer deles defender-se por via das ações possessórias, não apenas contra os terceiros, mas até mesmo contra o proprietário da coisa, que eventualmente moleste aquele que tenha a utilização dela.

A teoria objetiva é adotada pelo nosso Código Civil, consoante se observa da redação dada ao art. 1.196, in litteris:

“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”

- CONCEITO: Posse é o exercício de fato, pleno ou limitado, de algum dos poderes do proprietário (usar, gozar e dispor da coisa). Assim, será possuidor quem, independente de ser titular de um direito, se comporta, em face de uma coisa, como se o fosse (art. 1.196, CC).

Para se saber se há ou não posse deve-se perguntar como o proprietário tem o hábito de agir com suas coisas?

NATUREZA JURÍDICA: Fato (Pontes de Miranda), Fato e Direito (Savigny), Direito (Ihering) Ihering Corrente Dominante.

OBJETO: Coisas Corpóreas;

CLASSIFICAÇÃO:

POSSE JUSTA E POSSE INJUSTA – Diz-se que é JUSTA a posse quando não lhe pesa a marca de qualquer dos vícios típicos, isto é, que não é violenta, clandestina ou precária (art. 1.200, CC); A INJUSTA, ao revés, a posse viciosa, eivada de uma das três pechas; POSSE VIOLENTA (vi): a que se adquire por ato de força (física ou moral = ameaças que incutam sério receio); POSSE CLANDESTINA: É a posse que se adquire por via de um processo de ocultamento (clam), em relação àquele contra quem é praticado o apossamento. Contrapõe-se a que é tomada e exercida pública e abertamente. A clandestinidade é vício relativo: se oculta da pessoa que tem interesse em recuperar a coisa possuída clam, não obstante ostentar-se às escancaras em relação aos demais. POSSE PRECÁRIA (precario): é daquele que recebe a coisa com a obrigação de restituir (detentor, fâmulo da posse), e arroga-se a qualidade de possuidor, abusando da confiança, ou deixando de devolvê-la ao proprietário, ou ao legítimo possuidor. Este vício inicia-se no momento em que o possuidor precarista recusa atender à revogação da autorização anteriormente concedida.

POSSE DE BOA-FÉ (possessio bonae fidei) e POSSE DE MÁ-FÉ (possessio malae fidei): É de boa-fé a posse se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa (quando o possuidor tem a convicção de que adquiriu a posse em conformidade com as normas jurídicas (licitude); É de má-fé aquela em que o possuidor tem consciência do vício ou obstáculo que impede a sua aquisição).

POSSE COM JUSTO TÍTULO: Título, para os efeitos aqui explanados, traz o sentido de causa ou de elemento criador da relação jurídica. Portanto, justo é o título hábil em tese para transferir a propriedade. Basta que seja em tese, isto é, independentemente de circunstâncias particulares do caso. Uma escritura de compra e venda é título hábil para gerar a transmissão da coisa vendida. Se lhe faltarem requisitos para, na espécie, causar aquela transferência, o adquirente, que recebe a coisa, possui com título justo, porque o fundamento de sua posse é um título que seria hábil à transmissão dos bens, se não lhe faltasse o elemento que eventualmente está ausente. Presume-se a boa-fé do possuidor com justo título.

POSSE DIRETA E INDIRETA: Diz-se direta a posse daquele que tem o exercício de fato, por força de obrigação ou direito. É a posse daquele que exerce