Fichamento Resposta Correta Completa

Dicionário de Hermenêutica: Quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017.

Lenio Luiz Streck

Resposta adequada à Constituição ( A resposta correta)

A discussão sobre a possibilidade e necessidade de resposta correta no Direito deita raízes na história da filosofia e na própria discussão fundamental sobre a verdade. (p. 251)

O positivismo de Herbert L. A. Hart tenta fugir desse dilema (...), estaca diante dos tais casos difíceis, nas chamadas zonas de penumbra, em que relega a decisão à discricionariedade do juiz que atuaria como se fosse um legislador intersticial. É nesse ponto em que Hart para no lugar em que seu aluno Ronald Dworkin começa chamando atenção para que mesmo nesses casos, para além das regras, ainda há algum padrão normativo atuando na decisão. Dworkin se vale, então, da categoria normativa dos princípios para atacar o modelo de regras positivista. (...) a tese da resposta correta” (P.251)

                Crítica da Discricionariedade

Em uma teoria que defende a discricionariedade, nenhuma das partes tem realmente direito a algo devendo o Judiciário reconhecer esse direito por meio da melhor interpretação, mas que o direito é puramente dependente da interpretação que o juiz fizer (Dworkin, 2002, p. 502 – Levando os Direitos à Sério). E isso não é democrático, porque desloca o polo de sentido do Direito em direção da discricionariedade judicial. (p.252)

Reconhece-se, então, um direito a uma decisão judicial, em que não está se perguntando meramente a opinião do juiz para a caso. (...) Trata-se de uma força observável que coordena as práticas jurídicas. (...) Dworkin demonstra como ele mobiliza a identificação das práticas jurídicas com sua leitura sob a melhor luz, atendendo na decisão a uma adequação institucional e a uma melhor justificativa substantiva (...). (p. 252)

ROMANCE EM CADEIA

“(...) Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como um complexo empreendimento em cadeia, do qual essa inúmeras decisões, estruturas, convenções e práticas são a história: é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele fez agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção.  Portanto, deve determinar, segundo seu próprio julgamento, o motivo das decisões anteriores, qual realmente é, tomando como um todo, o propósito ou o tema da prática até então” (Dworkin, 2005, p. 235, uma questão de princípio)

Elogio de Lenio a Dworkin : consegue fugir da discricionariedade

“Veja-se, então, o modo como Dworkin foge à determinação causal do Direito, pelas práticas jurídicas convencionais, como foge também da sua “invenção” pelas preferências pessoais do juiz ou por metas políticas. Ter um direito deve ser algo diferente disso tudo, algo que não se legitima por um teste mecânico de pedigree, nem uma espécie de “direito sem direitos” em que tudo é negociável a cada momento. Cada juiz se posiciona na história institucional, devendo interpretar o que aconteceu e dar-lhe continuidade da melhor maneira possível. Cada tomada de decisão deve se articular ao todo coerente do Direito, mantendo uma consistência com os princípios constitutivos da comunidade. Dworkin se compromete com decisões judiciais corretas através da coerência e integridade normativas. (p. 252)

As doutrinas dos precedentes e da supremacia legislativa não determinam sozinhas o conteúdo do Direito, ou o significado de uma parcela da prática para este conteúdo, já que elas próprias são parte dessa prática. O texto claro de uma norma deve ser aplicado pelos juízes (isto é, em casos como esses, eles devem reconhecer que o texto claro da lei equivale ao Direito aplicável ao caso) não em virtude da supremacia legislativa, mas da relevância dada a essa supremacia dentro do modelo da integridade. (...) se um juiz pretendesse ignorar a supremacia legislativa e o precedente estrito sempre que ignorar essas doutrinas permitisse que ele melhorasse a integridade do Direito, julgada apenas como uma questão de substância, então ele teria violado a integridade global. (p. 253)

Em um modelo hermenêutico (CHD) ou integrativo (dworkiano), sentenças e acórdãos são atos de decisão e não de escolha. São atos de poder em nome do Estado. Ronald Dworkin diz que a decisão é um ato de responsabilidade política – e ele o defende nos campos da lógica, da filosofia da linguagem, da teoria da norma, da decisão judicial, da filosofia moral e política, além da metaética, como se vê detalhadamente em sua “resposta aos críticos” (2005, 447-564). Por isso que a decisão judicial não é uma mera opção por uma ou mais teses. Nesse sentido, HEIRINCH Rombach deixa claro que a análise autêntica do fenômeno da decisão exige um desprendimento com relação às representações e modelos habituais do fenômeno. (p. 253)

Afirma que tanto o decisionismo irracional quanto o racionalismo – e as correspondentes teorias da decisão que se formam a partir deles – acabam por entulhar o problema na medida em que tornam indiferentes o fenômeno da decisão e o fenômeno da escolha. E essa diferença não se apresenta em um nível valorativo ( ou seja, não se trata de afirmar que a decisão é melhor ou pior que a escolha), mas sim estrutural . Respostas de escolha são respostas parciais, respostas de decisão são respostas totais, nas quais entra em jogo à existência inteira. (p. 252)

Há uma diferença entre o decidir, que é um ato de responsabilidade política e o  escolher, que é um ato de razão prática. O primeiro é um ato estatal; o segundo, da esfera do cotidiano, de agir estratégico^[a].

Por isso, a democracia sempre corre perigo se a aplicação do Direito pelos juízes e Tribunais é feita sem uma adequada teoria da decisão judicial, enfim, de uma criteriologia e, finalmente, sem mirar em uma resposta correta, que a partir da Crítica Hermenêutica do Direito, denomino de reposta adequada à Constituição.  ( 253 – 254)