Amma

do homem daquele tempo, não conhecer a escrita, sendo as normas transmitidas oralmente.

Ø O costume consistia na repetição de certos atos amparados pelas tradições. Daí sua

inflexibilidade. Sua inobservância atraia a ira, a maldição ou a punição draconiana pelos Deuses

da Tribo ou da cidade. Sua eficácia era garantida por esta crença.

Ø Naquele tempo, havia a confusão entre os costumes morais, religiosos e jurídicos. Os costumes

eram garantidos por sanções severas que excediam a gravidade do delito, muitas vezes

desumano. Esse direito era constituído em sua quase totalidade por proibições.

Ø Desta forma, o costume precedeu a lei e a maioria das leis tem nele o seu fundamento.

Ø No século XIX, os costumes tiveram o cultivo rejuvenescido pela Escola Histórica do Direito

sob orientação de Savigny.

Ø Segundo esta escola, o costume constituía fonte primordial e a expressão máxima do Direito.

Denominou-se Escola Histórica por haver realçado o caráter social dos fenômenos jurídicos e a

continuidade e transformação da sociedade por esses fenômenos.

Ø Para esta escola prepondera o princípio que o costume tem força de lei, o que representa um

exagero quanto à valoração.

Ø Conforme a evolução dos costumes, observa-se a evolução do direito.

Ø Os Estados integrantes do Common Law, especialmente Inglaterra e EUA, valorizam bastante o

costume como expressão da vontade geral.

Ø Podemos afirmar que o costume é a mais antiga e autêntica fonte do Direito, sendo que para

Savigny ele é a própria exteriorização do espírito nacional.

1.5 Forças psicológicas que concorrem para a formação do costume

a) O hábito

Ø Pois é considerado a segunda natureza do homem, é regulado pela lei da inércia, que nos induz a

repetir um ato pela forma já conhecida e experimentada.

b) A imitação.

Ø Que corresponde a uma tendência, natural nos seres humanos, de copiar os modelos adotados

por outras pessoas que se revelam úteis.

1.6 Elementos constitutivos dos costumes

Ø Para que o costume alcance força jurídica é necessário, em primeiro plano que esteja previsto

no ordenamento jurídico como forma de expressão do Direito. Uma vez incluído no elenco das

fontes formais, é indispensável que reúna dois elementos.

a) Elemento subjetivo ou interno

Ø Representa o estado psicológico dos cidadãos, favorável à adoção do costume, voluntariamente,

isto é. Não há necessidade de coação para este tipo de comportamento, a espontaneidade é sua

maior característica, podemos apresentar duas características básicas do elemento subjetivo:

1°) Aceitação tácita do povo

♦ A opinião geral de que a observação dos atos costumeiros corresponde a uma

necessidade jurídica. (tacitus consensus populi), não havendo nenhuma reação negativa

relevante a sua adoção;

2°) Convicção de sua obrigatoriedade jurídica.

♦ Esta característica vai permitir que o seu não-cumprimento possa se exigido

judicialmente tal como se faz na lei.

♦ Como a comunidade o considera obrigatório, sua violação acarreta uma

responsabilidade jurídica e não apenas reprovação social.

♦ Como decorrência de sua obrigatoriedade, proporciona certeza e segurança aos

negócios jurídicos. Segurança que cria com o tempo a convicção da necessidade e

utilidade do costume.

♦ Sem a convicção de obrigação, não passaria de um simples costume ou uso “social”,

que não se confunde com o costume jurídico (coercível e atributivo).

LCRL

Teoria Geral do Direito/2013 Prof. Luiz Ribeiro

b) Elemento objetivo ou material

Ø É a repetição constante e uniforme de um comportamento coletivo (prática social).

Ø O jusfilósofo argentino Carlos Cósio expõe sua opinião da seguinte forma: “a maior altura do

valor realizado pelo costume, menor número de casos e de tempo são necessários para que se

considere o costume existente”.

Ø Não haveria assim nem tempo e nem número de casos predeterminados. A solução ficaria na

dependência do interesse social reclamar ou não a positividade da prática social.

Ø A sugestão embora racional, se revela subjetiva e de difícil consenso.

Ø O prof. Paulo Nader entende que o quantitativo de atos e de tempo deva ser o suficiente para

gerar, na consciência popular, a convicção