A expressão "positivismo jurídico"

A expressão “positivismo jurídico” não deriva do sentido filosófico, embora tenha havida ligação entre os dois termos. O positivismo jurídico deriva da locução direito positivo contraposta àquela de direito natural. O direito natural é aquele que tem em toda parte a eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto. Esta dicotomia também é encontrada no direito romano.

A passagem da concepção jusnaturalista para a juspositivista é ligada à formação do Estado moderno, oriundo da dissolução da sociedade medieval. Nessa época a sociedade era pluralista onde cada feudo possuía sistemas jurídicos e leis próprias, criadas pela sociedade civil e não pelo Estado, as mediações de conflitos eram feitas por um “terceiro” (magistrado) onde a controvérsia era dirimida e a sanção, definida por cada feudo, aplicada ao seu violador. Com o surgimento do Estado moderno, as normas deixaram de ser criadas e aplicadas de acordo com cada sociedade e passaram a ter a mesma “fonte”, o Estado. Dessa forma o magistrado deixava de ser um órgão livre da sociedade e passava a ser um órgão do Estado.

O processo de monopolização da produção jurídica por parte dos Estados modernos encontra um grande precedente na compilação de Justiniano. O direito romano era tipicamente um direito de formação “social”, constituindo-se gradualmente através de um desenvolvimento secular segundo mores, a jurisdição pretoriana e, sobretudo segundo a elaboração dos jurisprudentes. O direito romano se ofuscou na Europa Ocidental durante a alta Idade Média, substituído pelos costumes locais e pelo novo direito próprio das populações germânicas, depois ressurgiu no primeiro milênio com o aparecimento da Escola jurídica de Bolonha e difundiu-se não apenas nos territórios sobre os quais já se havia estendido o Império Romano, mas também sobre outros territórios jamais dominados. O fundamento que dava validade ao direito romano decorria de considerar tal direito como ratio scripta, isto é, como um conjunto de regras racionalmente fundadas, exprimindo a própria essência da razão jurídica.

A Inglaterra sofreu pouca influência do direito comum romano, porém mesmo nele encontramos o contraste entre um jus commune e um jus particulare, que não se trata da distinção entre direito natural e direito positivo, mas sim da distinção de duas formas de direito positivo, o contrate se coloca na Inglaterra entre a commom law e a statute law.

A commom law não é o direito comum de origem romana, é um direito consuetudinário tipicamente anglo-saxônico que surge diretamente das relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei. Numa segunda fase, ele se torna um direito de elaboração judiciária, constituído por regras adotadas pelos juízes para resolver controvérsias individuais. O direito estatutário se contrapõe à commom law, sendo ele posto pelo poder soberano. Dado este contraste entre direito comum e direito do Estado, as tendências autoritárias e absolutistas tiveram na Inglaterra uma das suas típicas manifestações na polêmica contra a commom law. Os soberanos absolutistas, como Jaime I e Carlos I, tentaram fazer valer a preeminência absoluta do direito estatutário, negando aos juízes o poder de resolver as controvérsias com base no direito comum; encontraram, porém, uma firme oposição, da qual o porta-voz e expoente máximo foi sir Edward Coke.

No plano doutrinal, um dos aspectos da polêmica é a crítica de Thomas Hobbes, teórico do poder absoluto e fundador da primeira teoria