Considerações preliminares

1. Considerações Preliminares

A Súmula Vinculante ou Súmula Vinculadora, como gostam de falar alguns doutrinadores, foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional nº 45/2004, embora fosse antiga a tentativa de inserir em nosso sistema um mecanismo similar a este, cujo o objetivo maior é evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários, ou entre estes e a Administração Pública.

Posteriormente foi editada a Lei 11.417/2006, que veio a regulamentar o art. 103-A da Constituição Federal, bem como alterou a Lei 9.784/1999, disciplinando quanto a edição, revisão e o cancelamento do enunciado de Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante das reiteradas e conflitantes decisões quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade, e precisamente ao julgar o recurso extraordinário nº 565.714, se valendo do instrumento colocado a seu favor, resolveu o STF editar em sessão realizada no dia 30 de abril de 2008 a Súmula Vinculante nº 04, tendo sido a mesma publicada em 09 de maio de 2008, com a seguinte redação:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

A matéria tratada no recurso extraordinário nº 565.714 era justamente a hipótese de utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo em vista que os recorrentes alegavam que o acórdão recorrido teria contrariado o art. 7º, IV, da Carta Republicana, pois o art. 3º da Lei Complementar (do Estado de São Paulo) nº 432/1985, teria sido revogado pelo mencionado dispositivo constitucional.

Cabe destacar que o art. 3º da Lei Complementar nº 432/1985, assevera que “O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos”.

O artigo acima mencionado guarda similitude com o art. 192 da CLT, no qual dispõe que “O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Foi justamente essa semelhança entre os dois dispositivos legais (identidade de matérias) que levou o STF a incluir a palavra “empregado” no verbete vinculante, o que restou demonstrado pela análise da repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário, conforme se infere pela ementa abaixo destacada.

“REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 565714-1 SÃO PAULO

EMENTA: Reconhecida a repercussão geral do tema constitucional relativo à possibilidade de o adicional de insalubridade ter como base de cálculo o salário mínimo, tendo em vista o disposto no art. 7º, inc. IV, da Constituição da República. Relevância jurídica caracterizada pela divergência jurisprudencial. Transcendência aos interesses das partes configurada, pois a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas o regime remuneratório dos servidores públicos, como, também, a disciplina adotada pela Consolidação das Leis do Trabalho para o adicional de insalubridade devido nas relações por ela regidas.”

A conclusão do STF, ao julgar o mérito do recurso extraordinário nº 565.714, foi declarar a não-recepção pela Constituição Federal do § 1º e da expressão "salário mínimo" contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985 do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade, adotando assim técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade.

Tal técnica consiste na declaração de inconstitucionalidade da norma sem que seja declarada a sua nulidade, estagnando a situação jurídica existente até o pronunciamento do legislador.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu que a norma sub examine encontrava-se eivada de inconstitucionalidade, mas por razões de segurança jurídica, não aplicou a sanção máxima, qual seja, a declaração da sua nulidade.

A Corte Constitucional alemã faz uso desse método de interpretação quando a declaração de nulidade da lei ou ato normativo ocasionar uma lacuna jurídica extremamente gravosa para a ordem constitucional.

Não há como negar que o emprego da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade encontrava certas barreiras no Direito Brasileiro.

Entretanto entende Gilmar Mendes que a Constituição de 1.988 abriu a possibilidade de utilização da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ao passo em que conferiu uma atenção especial ao controle de constitucionalidade da chamada “omissão do legislador”.

Esse entendimento restou pacificado após a edição da Lei 9.868/1999, que permitiu a declaração de inconstitucionalidade com eficácia restritiva, pois permite que o Supremo utilize a técnica de modulação dos efeitos da decisão, passando esta a produzir efeitos ex tunc, ex nunc e pro futuro.

Dessa forma, no caso do recurso extraordinário nº 565.714, com o objetivo principal de não prejudicar os recorrentes, e dada a impossibilidade da alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade por meio de interpretação jurídica, os ministros concordaram em assegurar a manutenção do pagamento do adicional de insalubridade da mesma forma que vinha ocorrendo, até que uma nova lei venha fixar os critérios de atualização, aplicando a técnica de modulação acima mencionada.

2. Os efeitos colaterais da Súmula Vinculante nº 04 do STF

Contrariando o teor da Súmula Vinculante nº 04 do STF, que veda em sua parte final a criação de base de cálculo do adicional de insalubridade via decisão judicial, o Tribunal Superior do Trabalho editou a resolução nº 148/2008 e deu nova redação