O DIREITO DAS SOCIEDADES PRIMITIVAS: ALGUNS CONSIDERAÇÕES

O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Introdução histórica

Pode-se ilustrar a transição das formas arcaicas de sociedade para as primeiras civilizações da Antiguidade mediante três fatores históricos:

a) o surgimento das cidades

b) a invenção e domínio da escrita,

c) o advento do comércio

A síntese desses três elementos (cidades-escrita-comércio)

representou a derrocada de uma sociedade fechada, organizada em tribos ou clãs, com pouca diferenciação de papéis sociais e fortemente influenciada, no plano das mentalidades, por aspectos místicos ou religiosos. Há, nestas sociedades arcaicas, um direito ainda incipiente, bastante concreto, cognoscível apenas pelo costume e que se confunde com a própria religião.

A construção de uma sociedade urbana, aberta a trocas políticas, mais dinâmica e complexa, demandará, contudo, um novo direito, cujas primeiras manifestações ocorrem na Mesopotâmia e no Egito.

Já o período, em Roma, é aquele conhecido como a Realeza (753 a . C. a 510 a . C), o qual, em razão dos objetivos deste trabalho e da importância do Direito Romano

No que se refere ao direito grego, é o período que se inicia com o aparecimento da polis, meados do século VIII a C. , e vai até o seu desaparecimento e surgimento dos reinos helenísticos do século III a C., isto é, "esse período de cinco séculos corresponde aos convencionalmente denominados época arcaica (776 a 480 a C., datas dos primeiros Jogos Olímpicos e batalha de Salamina, respectivamente) e período clássico (quinto e quarto séculos a C.)".

2. Introdução ao estudo da história do Direito

"Na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei expressa a presença de um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que mantêm a coesão social", no dizer de Antonio Carlos Wolkmer.

Assim, falar em um direito arcaico ou primitivo implica, contudo, ter presente uma diferenciação da pré-história e da história do direito e ainda, quanto aos horizontes de diversas civilizações, no sentido de precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita, tudo dependendo do grau de evolução e complexidade de cada povo.

Relativamente aos princípios e regras que governaram a sociedade grega e a sociedade romana, por exemplo, aduz Fustel de Coulanges que há uma conexão íntima entre as instituições destes povos, suas crenças religiosas e o direito privado.

É que

a comparação das crenças e das leis demonstra que as famílias grega e romana foram constituídas por uma religião primitiva, que estabeleceu o casamento e a autoridade paterna, fixou os graus de parentesco, consagrou o direito de propriedade e o direito de herança. Esta mesma religião, por haver difundido e ampliado a família, formou uma associação maior, a cidade, e nela reinou do mesmo modo que reinava na família. Desta se originaram todas as instituições como todo o direito privado dos antigos. Foi dela que a cidade extraiu seus princípios, suas regras, seus usos e sua magistratura [....] É mister, pois, estudar antes de tudo, as crenças destes povos.

Coulanges está se referindo, nesta passagem, às crenças antigas sobre a Alma e sobre a Morte; ao Culto dos Mortos: ao Fogo Sagrado e à Religião Doméstica.

Num tempo em que inexistiam legislações escritas e códigos formais, as práticas primárias de controle são transmitidas oralmente, marcadas por revelações sagradas e divinas , vale dizer, constata-se esse caráter religioso do direito arcaico, imbuído de sanções rigorosas e repressoras, fato que levou os sacerdotes-legisladores a serem os intérpretes e executores destas leis (recebidas diretamente do Deus da cidade), onde o ilícito se confundia com a quebra da tradição e com infração ao que a divindade havia proclamado.

A formação do direito nas sociedades primitivas

Como se vê, no dizer de Wolkmer , não se trata, na época, de um direito escrito mas de um conjunto disperso de usos, práticas e costumes, reiterados por um longo período de tempo e publicamente aceitos. É o tempo do direito consuetudinário, em que não se conheceu a invenção da escrita, em que uma casta ou aristocracia "investida do poder judicial era o único meio que poderia conservar, com algum rigor, os costumes da raça ou tribo".

Registre-se, contudo, que a inversão e a difusão da técnica da escritura, somada à compilação de costumes tradicionais, proporcionaram os primeiros Códigos da Antiguidade, a saber, o de Hamurabi, o Código de Manu, a Lei das XII Tábuas e, na Grécia, as legislações de Dracon e de Sólon.

O código de Hamurabi

Para parte das fontes históricas, o código de Hamurabi teria sido promulgado aproximadamente em 1694 a . C., e contem dispositivos a respeito de todos os aspectos da vida da sociedade babilônica, isto é: comércio, família, propriedade, herança (art. 167 a 173), adoção (ex. art. 185 a 194), escravidão, sendo os direitos acompanhados da respectiva punição, mas variando de acordo com a categoria social do infrator e da vítima.

Código de Manu

Sua data de promulgação situa-se aproximadamente entre os anos de 1300 a 800 a. C. e foi redigido de forma poética: as regras são expostas em versos, composto de mais de cem mil dísticos (grupo de dez versos), mas que interessam, para efeito dos estudos jurídicos, os livros Oitavo e Nono.

Lei das XII Tábuas

Proposta pelo tribuno Tarentílio Arasa, em 462 a . C. , mas elaborada pelos Decênviros (eleitos em 461 a . C. ), a Lei das XII Tábuas – também chamada simplesmente de Lex, ou ainda Legis XII Tabularum ou Lex Decenvilaris - resultou num conjunto de 10 tábuas gravadas sobre bronze ou carvalho, em 451 a . C., as quais foram acrescidas mais duas tábuas no ano seguinte.

É considerada como a fonte de todo direito público e privado para os próprios romanos. Seu grande valor consiste em ter sido uma das primeiras leis que ditava normas eliminando as diferenças de classes, isto em função de as leis do período monárquico não mais se adaptarem à nova forma de governo, isto é, à República; e por ter sido