BEM JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO

INTRODUÇÃO

Bastante numerosos são os juristas que afirmam que a Constituição Federativa do Brasil é o referencial mais confiável para que a teoria do bem jurídico tenha a sua realização na função critica e limitadora do ius puniendi.

De qualquer maneira, ainda que a Constituição não represente uma garantia de absoluta racionalidade nas decisões político-criminais, é ao menos a única via legítima até hoje encontrada para se direcionar a uma racionalidade e a uma justiça mais perfeita (PRADO, 2011, p.50)

1. EVOLUÇÃO CONCEITUAL E FUNÇÕES DO BEM JURÍDICO

Numa primeira aproximação ao problema resultante da tensão entre as ordens jurídicas constitucional e penal, parece-nos indispensável uma incursão, mesmo que breve, ao conceito de bem jurídico (PRADO, 2011). Afinal, este conceito servirá de critério de delimitação da atividade estatal de legislação em matéria penal. O bem jurídico se insere na concepção moderna de direito penal.

É bem verdade que o ideário iluminista não determinou a configuração definitiva do direito penal. No entanto, os marcantes influxos do liberalismo repercutiram nas obras de umMILL ou de um BENTHAM, e, mais tarde, nas posições tomadas por FEUERBACH. De forma que este, escoimando do direito penal as intervenções pertencentes ao estrito âmbito da moral, referiu que o crime é uma violação a um direito subjetivo do cidadão ou do Estado. Assim, “O objeto de proteção [do direito penal], integrado por uma faculdade jurídica privada ou uma atribuição externa e individual constitutivas de direito subjetivo, representa o núcleo essencial do fato punível, sobre o qual se deve configurar o conceito jurídico de delito”. Por outras palavras, o direito penal tinha por escopo a proteção dos direitos individuais, tornando-se um instrumento eficaz para garantir a liberdade pessoal (PRADO, 2011, p. 27-28).

A tentativa de construção do conceito material de delito só ganhou melhor impulso a partir das noções de bem jurídico introduzidas por BIRNBAUM. O autor, filiando-se à escola histórica, admite como dignos de perseguição penal aqueles bens identificados pelas observações empírico-naturalistas. Por outras palavras, passam a ter interesse para o direito penal os direitos pré-jurídicos. Além do mais, a posição de BIRNBAUM rompe com os postulados individualistas de FEUERBACH, visando a construção de um sistema teleológico-social de direito penal, voltado para a preservação de valores sociais. Sua teoria preconiza, portanto, a proteção de bens transindividuais.

Neste ponto chamamos atenção, seguindo REGIS PRADO, para o fato de que BIRNBAUMintroduziu o conceito de bem jurídico, rompendo com a teoria do direito subjetivo de FEUERBACH (cfr. Bem jurídico-penal, cit., p. 29). Mas é importante salientar que o conceito de Rechtsgut foi, em realidade, utilizado por BINDING, no seu Die Normen.

Deste panorama, já podemos divisar como ponto fulcral do conceito de bem jurídico uma sua vinculação com a preservação dos valores mais representativos para a sociedade. Já é possível dizer que os bens jurídicos são, pois, conceitos do plano normativo que, de modo algum, se podem confundir com interesses ou bens dos indivíduos singulares, materiais ou morais, que daqueles são apenas um possível substracto, apenas seus possíveis portadores noutro plano. Constituem-se, no atual estágio da dogmática penal, em referencial para as políticas criminais, ostentando a função de limitador do direito de punir do Estado (PRADO, 2011, p. 37).

Mas mesmo com o conhecimento dos elementos informativos do conceito de bem jurídico, restarão indagações a respeito da identificação de sua capacidade de legitimação penal.

“Está claro que o conceito de bem jurídico não é uma varinha mágica, com cuja ajuda se pode separar, sem mais, por meio da subsunção e da dedução, a conduta punível da que deve permanecer impunível” (ROXIN, 1972, p. 46-47).

O único aspecto consensual estabelecido sobre a matéria, diz respeito à representatividade de valor social que deve conter o bem jurídico, mesmo que a ele estejam diretamente relacionados interesses de cunho individual. É o que ninguém contestará quando posto em relevo, v.g., a proteção penal ao patrimônio, mediante a criminalização do furto.

As funções do Bem Jurídico são: a) Função de Garantia ou de Limitar o Direito de Punir do Estado - O Bem Jurídico tem a função de limitar a dimensão material da norma penal, onde o Estado Democrático e Social de Direito só deve tutelar condutas que gerem grave lesão ou perigo a tais bens. Tal função é eminentemente de cunho político-criminal; b) Função Teleológica ou Interpretativa - É a função que condiciona a interpretação dos tipos penais e que condiciona o sentido e alcance da proteção a um dado bem jurídico; c) Função Individualizadora - Funciona como critério de ponderação da pena, analisando a gravidade da lesão; d) Função Sistemática - A classificação interna dos delitos dentro da parte especial devem levar em especial consideração o legislador orientar sua atividade de proteção de bens jurídicos. (PRADO, 2011, p. 60-61)

2. BEM JURÍDICO-PENAL E CONSTITUIÇÃO

Os referenciais da Lei Fundamental para a (re)definição do direito penal vão, como visto, muito para além dos direitos expressamente nela contidos.

A atuação penal será exigida naquelas zonas onde os conflitos sociais não podem ser resolvidos por aparelhos do sistema jurídico menos gravosos e, pois, inaptos para a preservação da pax publica. Ao responder à pergunta sobre o que pode o legislador penal proibir, ROXIN pondera sobre a necessidade de verificar o campo de atuação atribuído ao Estado e afirma que:

“Hoje, como todo poder estatal procede do povo, já não se pode ver sua função [do direito penal] na realização de fins divinos ou transcendentais de qualquer outro tipo”. E à guisa de remate de seu raciocínio, refere que a função do direito penal “(...) limita-se antes a criar e assegurar a um grupo reunido no Estado, exterior e interiormente, as condições de uma existência que satisfaça suas necessidades vitais” (ROXIN, 1972, p. 20-21).

Desse modo, o direito penal terá a função de