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SEMINÁRIO DIREITO TRIBUTÁRIO V

DISCENTES: IVAN GITAHY NETO e YVES CARNEIRO FINZETTO

QUESTÃO 1

1. A informação obtida por Maria por meio da internet está equivocada. Desde a edição da EC 33/2001, o ICMS incide sobre qualquer importação. Independentemente de a pessoa ser contribuinte ou não do ICMS, deverá pagar o ICMS importação. Vejamos a redação do art. 155, §2º, IX, “a”, da CF:

Art. 155 (..)

§2º (…)

IX - incidirá também:

a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

1. Considera-se ocorrido o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem importado do exterior (art. 12, IX, da LC 87/96). Contudo, segundo o artigo 155, IX, “a”, da CF/88, o ICMS incidirá “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, (…) cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria, …”

Não é outro o entendimento doutrinário. Segundo Roque Carrazza, o local do desembaraço da mercadoria é irrelevante para caracterizar a titularidade ativa do ICMS na importação, sendo devido o ICMS ao “Estado-membro onde está situado o estabelecimento importador do bem, ainda que o desembaraço se dê em outro Estado-membro.”(ICMS, 4a. ed. pag. 54).

1. Não. Conforme entendimento sumulado do STJ, “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166-STJ).
2. No julgamento do ARE nº 665.134, o STF decidiu que o Estado competente para a cobrança do ICMS é aquele que abriga o estabelecimento do contribuinte adquirente da mercadoria.

No caso da importação por encomenda, o ICMS é devido no local do estabelecimento da empresa importadora, a qual recebe a mercadoria e depois a revende. Dessa forma, o ICMS será devido ao Estado do Paraná.

QUESTÃO 2

1. No caso em análise há a incidência do ICMS (art. 155, II da CRFB), fundado no fenômeno jurídico-tributário denominado “substituição tributária para frente”, porquanto o fato gerador de “circulação de mercadorias” tenha ocorrido.

A substituição tributária para frente é uma técnica de arrecadação utilizada pela Administração Tributária em várias exações, dentre elas o ICMS.

A dinâmica pode ser sintetizada do seguinte modo: o tributo deverá ser recolhido antes mesmo da ocorrência do fato gerador. Ou seja, primeiro há o recolhimento e, posteriormente, o fato gerador.

Por esse motivo, a doutrina enuncia que o fato gerador é presumido- haverá o pagamento do tributo sem que seja certa a sua ocorrência da hipótese de incidência tributária no mundo fenomênico.

Nesse sentido, o art. 150 da Constituição Federal admite a prática da substituição tributária progressiva:

Art. 150 (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Nesse caso, Bom Refri, ao vender para o distribuidor São José, paga o tributo como contribuinte. Além disso, já deve pagar também, como responsável tributário, o imposto relacionado com as vendas futuras. O distribuidor São José e o Supermercado Melhor Preço serão os substituídos nessa cadeia.

1. De início, devemos fixar as bases semânticas do raciocínio. Para que possamos desvendar quem são os contribuintes de fato e de direito da cadeia produtiva, devemos, antes de tudo, conceituar essas duas figuras.

O Ministro Castro Meira, no bojo do REsp 1.191.860, desincumbiu-se dessa tarefa com a didática que lhe é peculiar:

“Contribuinte de direito” é quem tem relação pessoal e direta com o fato gerador do tributo, e recolhe o tributo ao Fisco, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional: “o sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”.

O “contribuinte de fato”, por outro lado, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga é repassada e tem que pagá-lo, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos, por sua vez, são aqueles em que há transferência do encargo financeiro.

Sendo assim, analisando a cadeia produtiva mencionada temos que o Contribuinte de Direito é o Bom Refri, que apenas recolheu o ICMS de toda a cadeia por uma questão de praticidade na arrecadação para o Fisco. Porém, o ônus financeiro recai sobre os substituídos- São José e Melhor Preço, sendo eles os contribuintes de fato.

Não é outro o entendimento fixado pelo Mestre pela Universidad Carlos III de Madri e PUC-SP, Marcelo Roncaglia1:

Dessa forma, observa-se que existem sólidos argumentos para se demonstrar que não se aplica a regra do artigo 166 do CTN para o ressarcimento/restituição dos valores de ICMS-ST pagos a maior pelo contribuinte substituído, uma vez que o contribuinte substituído é quem de fato arca com o encargo financeiro do ICMS-ST; (grifamos)

[pic 1]

1 https://www.conjur.com.br/2019-nov-03/opiniao-restituicao-icms-st-inaplicabilidade-artigo-166-ctn

1. A CF/88 determina expressamente que, se o fato gerador presumido não se realizar, a Administração Pública deverá restituir a quantia paga, de forma imediata e preferencial (art. 150, § 7º).

No caso em análise, o fato gerador presumido não se realizou, porquanto os produtos foram roubados. Nesse caso a solução constitucionalmente adequada é a restituição da quantia paga de forma imediata e preferencial.

A legislação paulista admite expressamente essa possibilidade de ressarcimento do imposto, conforme artigo 269 do Decreto 45.490/00 (Regulamento do ICMS):

1. Inocorrência do fato gerador relativo ao imposto retido

– Aplicável a qualquer situação que venha impossibilitar que os fatos geradores presumidos sejam concretizados, por exemplo, nos casos de roubo e perecimento da mercadoria (inciso II do artigo 269 do RICMS);