BANKRUPTCY

FALÊNCIA

A falência é um processo judicial, e podemos conceituar como o fato jurídico que atinge o comerciante, submetendo-o a um processo judicial, para arrecadar meios de pagamentos devidos ao(s) credor(es), e que não foram pagos pela impossibilidade material de fazê-lo, já que o patrimônio disponível era menor do que o devido.

A execução no processo falimentar se dá na forma concursal, uma vez que, obedece ao princípio do par conditio creditorium, que diz que todos os credores devem ter tratamento isonômico, que é regulamentada pela lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas). A falência, pois, é um instituto típico do regime jurídico empresarial, aplicável tão somente, aos devedores empresários.

O processo falimentar tem por finalidade o saneamento do meio empresarial, já que uma empresa falida é causa de prejuízos a todo o meio social, sendo prejudicial às relações empresariais e à circulação das riquezas, bem como, visa proteger não somente o crédito individual de cada credor do devedor em específico, o crédito público, e assim, auxiliar e possibilitar o desenvolvimento e a proteção da economia nacional.

O insigne LUIZ TZIRULNIK leciona:

“O instituto da falência vem funcionar como uma defesa para o comércio e, consequentemente, para o crédito, privando do comércio aquele que, não fazendo bom uso de suas prerrogativas creditícias, ferem os direitos de seus credores, inadimplindo obrigações assumidas quer através de contratos ou através de títulos de crédito retromencionados.

O direito falimentar é extremamente complexo e há muito tempo a doutrina diverge a respeito da sua natureza jurídica. No entanto, chegou-se à conclusão que a natureza jurídica seria mista, uma vez que, tem caráter hibrido, por se tratar de um processo de execução, juntamente com preceitos de ordem material, vez que, regula também os atos e contratos do falido.

Como e todo ramo do direito, o direito falimentar também é norteado por princípios. Além do princípio par conditio creditorium, dois outros princípios se destacam, são eles: princípio da maximização dos ativos e o princípio da preservação da empresa. Segundo o atigo 75 da LRE, “a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive, os intangíveis da empresa. No entanto, nota-se que a decretação de falência do devedor empresário individual ou sociedade empresária, não acarreta necessariamente, o fim da atividade (empresa) que ela exercia. Essa atividade pode continuar, em caso de venda da empresa por exemplo.

O processo de falência ainda atenderá aos princípios da celeridade e economia processual, visando o melhor interesse do credor e a preservação da empresa.

Todo e qualquer processo se faz necessário cumprir alguns pressupostos exigidos que devem ser cumpridos para o processo ser considerado admissível. A doutrina aponta três requisitos da falência: a) a qualidade de empresário devedor; b) insolvência do devedor; c) sentença que a decreta. Assim, para a instauração do processo de falência, os pressupostos devem ser obedecidos cumulativamente. Também chamada de fase pré-falimentar, em que o juiz analisa somente os dois primeiros pressupostos, para assim, depois dar a sentença.

Como é cediço, o sujeito passivo do processo de falência é o empresário (quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços), portanto, só os empresários estão sujeitos aos ditames da legislação falimentar. Surgiu uma grande dúvida acerca das cooperativas estarem ou não submetidas a recuperação, e se podem requerer o pedido de falência. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito do assunto, afirmando que, as cooperativas não se sujeitam a recuperação judicial e nem a falência, dada a sua natureza civil e sua atividade não empresária. Em regra os profissionais liberais e intelectuais, também não estão sujeitos a legislação falimentar.

As empresas públicas e sociedades de economia mista também não se sujeitam ao regime falimentar. Não pode haver falência de empresa estatal, porque somente a lei pode determinar sua criação, dissolução ou extinção”.

Defende ainda o doutrinador (Matheus Carvalho) que é incompatível com as empresas estatais a realização da falência pelo fato de que, nesses casos, o controle da empresa deverá ser transferido para um particular designado como administrador judicial para dirigir os atos finais da entidade. 

Sendo assim, suspende-se o controle dos sócios da falida, entregando a condução de suas atividades a um particular. Por fim, explicita que, em relação às empresas estatais, o Estado tem responsabilidade subsidiária, o que torna impossível a realização do procedimento da falência nos moldes definidos na lei de gestão do instituto. Em casos de exploração de atividade econômica, não há que se falar em responsabilização subsidiária do ente estatal. Logo, conforme esse entendimento, a legislação de falências não se pode aplicar às empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, inclusive porque há impenhorabilidade dos bens atrelados à prestação do serviço, sendo impossível a concorrência de credores. No entanto, no que tange ás empresas estatais que exploram atividades econômicas, será plenamente aplicável o regime de falências e recuperações, em observância ao disposto na Carta Magna.

A legislação falimentar também elencou os sujeitos ativos que podem requerer a falência do devedor, são eles: o próprio devedor também chamado de autofalência, obedecendo o dispositivo na lei, o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou do inventariante, o cotista ou acionista na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade, qualquer credor.

A autofalência, apesar de prevista na legislação é hipótese raríssima no processo falimentar. O devedor empresário costuma insistir nas atividades de sua empresa até que um terceiro peça a falência, como também, encerrar suas atividades sem observar o dispositivo da lei. No entanto, a lei não prevê nenhuma punição para a hipótese de descumprimento, o que desestimula o devedor a seguir o comando legal. O pedido de falência por parte do sócio, acionista, ou cotista, é também pouco usual na prática, pois, não havendo um consenso entre os sócios, o que ocorro é a dissolução parcial da sociedade, com a retirada do sócio dissidente. Ao contrário, não há dúvida que os pedidos de falência sejam feitos pelos credores, como forma de pressionar os devedores empresários ao pagamento da dívida. Interessante ressaltar a respeito da Fazenda Pública, pois, a mesma não possui legitimidade, nem interesse de agir, para pedir a falência do devedor, porque seu instrumento específico é a cobrança de crédito tributário, entendimento do Superior Tribunal de Justiça.