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Direito Administrativo

 INTRODUÇÃO

Direito

“É o complexo das condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo poder público”. - (Thering)

• Objetivamente considerado, é o conjunto de regras de conduta coercitivamente impostas pelo Estado. Consiste em princípios de comportamento social, tendentes a realizar a justiça.
• O que marca a lei é a sanção.

Direito Público e Direito Privado

• O primeiro regula os interesses estatais e sociais e só, de forma reflexiva, atinge a conduta individual;
• O Direito Privado tutela principalmente os interesses individuais, visando a coexistência das pessoas em sociedade e o gozo de seus bens no convívio social.

Direito Administrativo: Conceitos, Escola Francesa, Escola Italiana, Evolução histórica do Direito Administrativo.

• É um ramo do Direito Público.
• É o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” (Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 30 ed, SP: Malheiros, R.40)
• Atingir o bem comum.
• Mas, a doutrina das várias versões para o conceito. Duas das mais importantes vertentes do Direito Administrativo:

1- A Escola Italiana ou Subjetivista – concebe o Direito Administrativo como estudo dos atos do Poder Executivo.

2- A Escola Francesa – conceitua o Direito Administrativo como estudo do sistema de leis que regem a Administração Pública.

• Estes dois conceitos não servem para o Direito Administrativo brasileiro, pois o Poder legislativo e o Poder judiciário podem praticar atos não típicos na sua organização e regidos pelo Direito Administrativo, e não é somente a lei, fonte do Direito administrativo.
• Carlos S. de Barros Júnior dá uma definição que abarca os conceitos das duas escolas: “O Direito Administrativo estuda os atos do Poder Executivo e os atos não típicos dos demais poderes”.
• Estudo dos atos do poder executivo. Não cuidam dos magistrados e dos legisladores propriamente dito.
• A função do poder legislativo é legislar e do executivo, executar, o que for fora isso é do direito administrativo.
• Gaston Jéze: “O Direito Administrativo é o conjunto de regras relativas aos serviços públicos”.
• Quem exerce autoridade exerce serviços à coletividade.
• Bertéleny: “O Direito Administrativo compreende o exame de duas ordens de questões – as concernentes à organização administrativa e as outras, ao funcionamento dos serviços públicos.”.
• O clássico Orlando, “principi di diritto amministrativo”, 5ª ed, Firenzeig Berbira, Editora, p.10, define: “é o sistema daqueles princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para consecução dos seus fins.”

Evolução histórica do direito administrativo

• Foi introduzido em 1817, na Sorbanne – Universidade de Paris, sendo seu primeiro professor de Gerunda, que em 1829 editou a primeira obra sobre a disciplina: “Institutes du Drait Français”.
• No Brasil, a matéria foi criada nas duas instituições de ensino jurídico (São Paulo e Olinda-Recife) em 1851 e, em 1897, o professor de Olinda-Recife, Vicente Pereira de Rego, publicou o primeiro compêndio nacional: “Elementos de Direito Administrativo Brasileiro”.
• O Direito Administrativo evoluiu, é matéria obrigatória de todos os currículos de Direito e há centenas de autores escrevendo sobre o tema.

FONTES DO DIRITO ADMINISTRATIVO

• Como nos outros ramos do Direito, são fontes do Direito Administrativo:

• A Lei
• A doutrina
• A jurisprudência
• Os costumes

• Para a integração da lei, a analogia, os princípios gerais do direito e a equidade.

A LEI

• É a fonte primária, fundamental, do direito Administrativo. É a norma geral e abstrata, emanada do poder competente e munida de sanção. Sua expressão abrange desde a Constituição, como as leis complementares e ordinárias, os decretos, regulamentos, instruções normativas, regimentos, resoluções, deliberações.
• Há uma profusão enorme de legislação administrativa, com os quatro entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) legislando, o que motivou vários movimentos tendentes a unificar a legislação, codificando-as.

Opiniões:

• Itália, Portugal e outros países elaboraram um Código Administrativo, colocando, num corpo só, toda legislação administrativa.
• No Brasil, doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles, entenderam a edição do código, com este outros sugerindo que o modelo poderia ser o Código Administrativo Português. Outros são contra; afirmam que o Direito Administrativo é ramo novo, ainda em formação e um código engessaria o Direito, que precisa ainda, de adaptações.
• Uma anuente defende a elaboração de vários códigos, cada qual um grande tema: “Código de Água, Código Florestal, Código Ambiental, Código de Contabilidade Pública (...), como o Brasil vem fazendo, mas de forma tímida”.
• Conjunto de Leis esparsas (não se encontram reunidas em um código, são separadas).

DOUTRINA

• “É o resultado do trabalho especializado dos estudiosos que analisam e interpretam o sistema normativo, resolvendo contradições encontradas e formulando definições e classificações para melhor compreensão do sistema normativo” (Licínia Rossi, “Manual de Direito Administrativo”, 5º ed, SP Saraiva, p. 47).
• Ensina, mas na hora da briga quem fala o que deve fazer é a jurisprudência.

JURISPRUDÊNCIA

• Consiste na reiteração dos julgamentos num mesmo sentido.
• “A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo, que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica“ (Hely Lopes Meirelles, ab. Cit. P. 46).
• Maria Helena Diniz, “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, 18º Ed, SP: saraiva p.295, define jurisprudência como: “Conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes de aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas”.
• Julgamento reiterado no mesmo sentido, feito pelas câmaras dos tribunais.
• Servem como orientação.
• Em regra, a jurisprudência não é vinculante, sendo os Magistrados livres em segui-las ou não. Mas, se uma decisão for submetida pelo Tribunal a um procedimento próprio, poderá receber o nome de súmula, que terá muita força para ser seguida. E se essa súmula for submetida ao procedimento específico da Constituição, art. 103- a, terá efeito obrigatório - Súmula vinculante que “obrigará todo o Poder Judiciário (excetuado o próprio Supremo Tribunal Federal responsável por sua edição) e toda a administração pública, não vinculado o Poder Legislativo, já que se almeja evitar a fossilização e petrificação da Constituição”. (Licínia Rossi, p.48).
• Hoje o STF aplica também a “repercussão geral”.
• Súmula = criada quando o assunto está muito repetitivo. Juiz não é obrigado a seguir, mas dificilmente o fará.

• Poder Legislativo que ganha a briga com a súmula vinculante que o STJ quer e ele não quer.
• STF tem a possibilidade de revogar a súmula que fez, deixando de ser obrigatória.

• Agravo interno = vai pro Tribunal e o relator geralmente diz que o tribunal de origem tem razão.

COSTUMES

• Práticas reiteradas e habituais de comportamento, com a ideia que é obrigatória. Hoje pouco influencia no Direito, mas no Direito Administrativo, por insuficiência de legislações e suas grandes deficiências e confusões, tem certa influencia, mas inferior à doutrina e à jurisprudência que, por muitas vezes, superam a deficiência legislativa, auxiliadas por interpretações comparativas (analogia), apelações (?) principais gerais de direito (viver honestamente, não causar mal a ninguém, dar a cada o que é seu, como asseveravam (?) os...; ninguém pode aproveitar-se da própria torpeza, vedação do enriquecimento ilícito (...)) e à equidade, “justiça do caso singular” (cada prioridade); sentimento do justo e do injusto na apreciação de um caso concreto.
• Ex: escrever firma na junta comercial.

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

• Tema muito importante no Direito Administrativo.
• Como ramo novo, ainda em sedimentação com uma legislação ampla, às vezes confunde e com as quatro entidades estatais legisladas, a interpretação é indispensável para a aplicação do Direito.

O Direito Administrativo adota, em linhas gerais, a analogia às regras do Direito Privado, mas atendo-se a três pressupostos:

1. Desigualdade Jurídica entre a administração e os administrados - A administração visa o interesse coletivo, o bem comum, e por isso, tem supremacia do interesse público sobre o particular.

1. Presunção de Legitimidade dos atos administrativos – só porque o ato é praticado por um agente público, presume-se verdadeiro, legítimo e eficaz.

1. Produz dois efeitos concretos:

1. O ato administrativo produz seus efeitos, é eficaz; - desde o momento em que é produzido- e o ônus da ilegitimidade cabe a quem a alegar. (você que precisar alegar a ilegitimidade se assim achar cabível).
2. A presunção “juris tantum”, mas já vai produzindo efeitos, só suspensos pelo poder administrativo superior ou pelo Poder Judiciário, por pedido de antecipação de tutela, liminar, etc.

1. Necessidade de poderes discricionários para atender ao interesse público – o Poder discricionário, de escolher o objeto do ato e valorar seus motivos, é demarcado apenas pelo interesse da coletividade, pelo bem comum, pela finalidade pública, para não descambar no arbítrio, marcado pelo abuso do poder, em suas duas modalidades, excesso de poder e abuso de finalidade.

1. 5 elementos - competência, finalidade, forma, motivo e objeto – quando o ato for vinculado, outros autores chamam de regrado, está vinculado à lei os 5 elementos.
2. Já no ato discricionário, a competência, finalidade e forma sempre vêm na lei, mas o motivo e objeto do ato ficam a critério do administrador, ele irá escolher.
3. Se o poder judiciário entrar no mérito do ato discricionário, ele estará substituindo a discricionariedade do administrador pela discricionariedade do poder judiciário.

As leis de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, lei 12376/10, que alterou o Decreto-lei 4657/42, LICC, fundamenta, também, a interpretação do Direito Administrativo.

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