A HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

Curso: Direito Tipo de atividade: Resenha

Nome: Maria Juliana Pinto Período/turma: 5º

Acerca das lacunas no Direito e de uma Teoria que devora a si mesma: entre lacunas e non liquet; a completude do Direito posta em cheque-os desdobramentos de uma Sociologia Jurídica; o resgate da completude através das teorias do "espaço jurídico vazio" e da "norma geral negativa"; Entre analogia e princípios ou de como os princípios não seriam normas jurídicas; a inexistência de lacunas pela compreensão do Direito enquanto um sistema de princípios.

A maneira adequada de entender como uma pretendida Teoria das Lacunas no Direito necessariamente devora a si mesma, pressupõe uma melhor compreensão acerca do Direito. Podemos assumir como referido, na Modernidade, a práxis do sistema jurídico-normativo.

Significa dizer que o que deve ser resolvido reflexivamente são os pressupostos a serem assumidos criticamente na compreensão e operacionalização do Direito da Modernidade, em prol de uma pratica social normativa capaz de levar a sério dimensões do agir determinantes de sua racionalidade e legitimidade.

Desde a muito tempo, a tradição já havia percebido que o que se encontra por detrás dos problemas das chamadas lacunas do Direito, é uma adequada compreensão e prática do Direito moderno e de seu constitucionalismo, da função jurisdicional, por conseguinte, da separação dos poderes, bem como questões concernentes à democracia e a legitimidade, do próprio Direito.

Embora Cossio passe a criticar tal proposta a partir daquilo que entende como sendo estruturas e funções ontologicamente necessárias de certas figuras que devem ser tomadas como subjacentes ao Direito mesmo, figuras estas as quais o realismo ingênuo seria cego e que implicariam o fato de a legislação jamais se limitara enunciação dos casos, mas de enunciá-los em função de algo ontologicamente necessário.

O dogma da completude como Bobbio o chama, propugna que o direito é capaz de fornecer ao interprete-julgador, em cada caso, uma solução sem que se faça recurso a ‘’equidade’’. O dogma da completude do Direito inicialmente estava atrelado a identificação do Direito como um ‘’Direito Estatal’’, como emanação mediata ou imediata do soberano, e o reconhecimento das lacunas, aos olhos dessa compreensão, implicaria um certo enfraquecimento da autoridade do soberano e a própria quebra do ‘’monopólio da produção jurídica estatal’’.

Bobbio mesmo nos alerta que o fato de através das investigações sociológicas o ‘’mito do estado’’ e o ‘’Dogma da completude’’ foram postos em xeque.

A Escola do Direito livre, e a época de suas propostas, surgiram reações do positivismo jurídico, sobretudo na defesa do caráter estatal do Direito, sob o argumento de que admitir uma livre investigação do Direito quando de da aplicação, significa, muitas vezes, romper a barreira do princípio da legalidade.

A proposta teórica desenvolvida por Karl Bergbohm e a referida a existência de um espaço teórico vazio, determina que as normas jurídicas se estendem sobre um determinado domínio, sobre um determinado universo. Além desses