A Peça Jurídica Tributário

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO/SP.

ZETA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ sob o n°..., com sede na Rua..., n°.., Bairro..., Cep:..., Cidade..., São Paulo, com endereço eletrônico...@..., neste ato representada por seu representante, Nome sobrenome..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da cédula de identidade RG sob o nº..., inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cep:..., Estado..., com endereço eletrônico...@..., por seu advogado que esta subscreve, conforme procuração anexa, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5, inciso LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei 12.016 de 2009, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR Contra ato ilegal do Inspetor - Chefe, responsável pelo órgão de fiscalização, órgão estadual do Estado de São Paulo, inscrito no CNPJ sob o nº..., com endereço na Rua..., n°..., Bairro..., Cep..., Cidade... – São Paulo, pelos motivos de fato e de direito a seguir delineados.

DA TEMPESTIVIDADE

A presente demanda se faz de modo tempestivo, respeitando o lapso temporal de 120 (cento e vinte) dias exigido pelo art. 23 da Lei 12.016/2009, pelo que não padece do vício da intempestividade o remédio em evidência.

DOS FATOS

A Impetrante, Sociedade Empresária Zeta, tem como objeto de sua atividade empresarial a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. No exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir as estruturas entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo.

Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais da Impetrante, ocorre que o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS nesse remanejamento.

Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por meio de seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela Impetrante, por meio do abuso de autoridade.

Assim não resta outra alternativa senão a de ingressar com a presente demanda judicial.

DO DIREITO

O Impetrante vem por meio desta apresentar provas documentais, que se revelam suficientes e cabais para provar que ocorreu ato coator, que atingiu seu direito líquido e certo, o qual é incontroverso no que se refere a seu aspecto material, não havendo necessidade de avoca a aplicação da Súmula 625 do STF.

Ademais, o Impetrante prova que a cobrança do imposto mencionado, nos termos legais e Súmulas dos tribunais, é inconstitucional pois está sendo cobrado ICMS de uma atividade que não gera obrigações de pagamento de tributo.

Neste sentido, o ICMS é um tributo de competência estadual, conforme art. 155, II, da Constituição Federal e art. 1º da Lei Complementar 87/96.

A Impetrante, conforme já mencionado, realiza transferência de bens entre seus estabelecimentos, dentro do Estado de São Paulo, não ocorrendo mudança na pessoa jurídica proprietária dos bens. Assim sendo, nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, "não se constitui fato gerador sobre ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para o outro sendo este do mesmo contribuinte".

Para melhor entendimento, observa-se a Ação Declaratória de Constitucionalidade, nº 49, que trata acerca do tema:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação / Remessa Necessária nº 1013382-79.2021.8.26.0625 -Voto nº 12 cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” (ADC 49, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05- 2021).

Assim, a circulação como a mudança de titularidade jurídica do bem, a movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita. O fisco cobrou um imposto indevidamente, bem como, realizou a retenção de mercadorias da empresa, por mais de uma vez, agindo totalmente em desacordo com a legislação tributária.

Dito isso, a Súmula 323 do STF, estabelece que “é inadmissível a apresentação de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Portanto, não se pode negar o direito à Impetrante de realizar a transferência de mercadoria entre os seus estabelecimentos, bem como não deve ser admitido às retenções de suas mercadorias, sob pena de violar a segurança jurídica.

Por fim, não resta dúvidas que a Impetrante possui direito líquido e certo de transportar