AS ORIGENS HISTÓRICAS DO POSITIVISMO JURÍDICO

PARTE I

AS ORIGENS HISTÓRICAS DO POSITIVISMO JURÍDICO

O primeiro passo para entender o Positivismo Jurídico é entender o termo do qual ele deriva: direito positivo. A diferenciação entre o direito natural e o direito positivo é a base do pensamento jurídico ocidental, diferenciação essa “entre aquilo que é por natureza (phisys) e aquilo que é por convenção ou imposto pelos homens (thesis)”. Segundo Bobbio a mais celebre distinção entre direito positivo e natural no pensamento moderno é devida a Grócio que, basicamente distingue esses dois termos pela sua origem. O positivo vindo do Estado (que seria o conjunto de homens livres), e o natural de Deus, enquanto autor da natureza. Para finalizar, Gluck menciona um novo termo: o legislador, como fonte do direito positivo.

Para o estudo do positivismo jurídico, o direito natural é totalmente excluído da categoria do direito. Sendo assim "o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo". Essa mudança de pensamento está ligada ao surgimento do Estado moderno com a dissolução da sociedade Medieval, onde o judiciário está subordinado ao legislativo, e ambos ao Estado, que é o único capaz de criar normas e de faze-las cumprir, porque tem o poder da força. Essa visão tem aspectos absolutistas porque atribui um poder pleno, exclusivo e ilimitado ao legislador. Mas também liberais quando garante o cidadão contra as arbitrariedades do juiz, que já não pode usar normas do seu próprio senso de equidade, e dos próprios cidadãos porque a lei é igual a todos.

O processo de monopolização da produção jurídica pelos Estados modernos encontra um grande precursor na compilação de Justiniano, chamada Corpus juris civilis que era o recolhimento do complexo de normas de direito origem social, que a partir desse momento passou a ter a sua validade na vontade do príncipe, ou seja, historicamente podemos considera-lo como imposta pelo Estado e tem sua diferenciação na codificação que é o começo do positivismo. Vale ressaltar para motivos de estudo que na Inglaterra, diferentemente da Europa continental, permaneceu em vigor o princípio segundo o qual o direito estatutário (statute law) vale enquanto não contrariar o direito comum (common law), que é a regra do precedente obrigatório. É uma forma de limitar os poderes do Estado e o princípio da divisão desse poder em três: executivo, judiciário e legislativo. Thamas Hobbes criticou fortemente a ideia da "commun law" porque acreditava que era necessário um terceiro para garantir que as leis fossem cumpridas, por isso dizia "não é sapiência mas sim a autoridade que cria a lei".

O impulso que o positivismo jurídico necessitava veio do historicismo que surgiu na Alemanha, principalmente na sua crítica radical ao direito natural, conforme o concebia o iluminismo, isto é, como um direito universal e imutável deduzido pela razão. O seu princípio consiste em substituir uma consideração generalizante e abstrata das forças histórico-humanas por uma consideração de seu caráter individual, ou seja, o homem em sua individualidade, Vitor Hugo, um dos expoentes da escola histórica, tratava o jusnaturalismo como um conjunto de considerações filosóficas sopre o próprio positivismo, podemos ver então, claramente como o direito natural saiu da categoria de direito e passou a ser considerado apenas filosofias. Apesar dessa grande contribuição para a consolidação do positivismo, a escola histórica não reconhecia a codificação, que representa a realização política do princípio da onipotência do legislador.

O fato histórico que constitui a raiz do positivismo jurídico é o movimento iluminista pela codificação (conjunto sistemático de normas jurídicas deduzidas pela razão e feitas valer através da lei), porque era baseado na autoridade (não vale se não for posto e feito valer pelo Estado). O jurista Thibaut (1772-1840), um dos defensores da codificação na Alemanha, acreditava que a legislação deveria ser perfeita formalmente, anunciando as normas jurídicas de modo claro e preciso, e perfeita substancialmente, contendo normas que regulem todas as relações sociais, e a considerava totalmente necessária para o país em muitos aspectos. Ao contrário de Savigny, também jurista alemão, que sustentava que o seu tempo não estava maduro para uma obra de tal importância, porque o nível civil e cultural da sociedade não estavam a altura. Mas, ele não indica um fase histórica favorável para essa obra, o que nos faz pensar que sua oposição era ao princípio da codificação propriamente dito, por cristalizar e perpetua um direito, muitas vezes, na sua opinião já decadente.

Em 1804, entrou em vigor, na França, o Código de Napoleão. Um acontecimento fundamental no pensamento jurídico moderno e contemporâneo, base para a codificação de muitos outros países. Este projeto nasce da ideia de que possa existir um "legislador universal" e da exigência de realizar um direito simples e unitário, o intuito era tornar o direito simples, claro e acessível a todos. Mas o projeto definitivo elaborado, principalmente mas não unicamente, por Portalis (1746-1807) distanciou-se notoriamente da ideia inicial. O novo código não tinha a intenção de ser, ao contrário do que se interpretava, completamente novo e abandonar totalmente o passado mas, pelo contrário, um ponto de chegada e partida ao mesmo tempo. Em linhas gerais o art. 4º do Código dez que o juiz, quando deparado com casos para os quais a nova legislação não estabelecesse alguma norma, deveria seguir "o espírito geral das leis" baseado no juízo de equidade, o que é um retorno à lei natural aos usos adotados no silêncio da lei positiva.

Esse artigo acaba por começar um entendimento de que se deveria deduzir da própria lei a norma para resolver quaisquer controvérsias. Desse modo de interpretar o art. 4º nasce a "escola da exegese", que foi acusada de fetichismo da lei, porque considerava o Código de Napoleão como se tivesse sepultado todo o direito precedente e contivesse em si normas para todos os possíveis casos futuros, e pretendia fundar a resolução de quais quer questões na intenção do legislador, isto interrompeu bruscamente a capacidade criativa da ciência jurídica. Podemos citar cinco aspectos dessa escola: Inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo; concepção rigidamente estatal do direito; interpretação da lei fundada na intenção do legislador; culto do texto da lei; respeito pelo princípio de autoridade.

A Inglaterra apesar de ter tido