ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS DIREITO TRIBUTÁRIO II

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UNIVERSIDADE ANHANGUERA DE SÃO PAULO

DIREITO – 10º SEMESTRE

ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS

DIREITO TRIBUTÁRIO II

ROBERTA FERREIRA XAVIER                              RA: 2476303436

MARIA MAZZARELLO ANDRADE                       RA: 1299119818

ANDRESSA R. FALCON                                          RA: 1299119863

CAMILA P. MARQUES                                             RA: 1299534209

           

SÃO PAULO

OUTUBRO DE 2016.

UNIVERSIDADE ANHANGUERA DE SÃO PAULO

DIREITO – 10º SEMESTRE

ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS

DIREITO TRIBUTÁRIO II

Atividade realizada em grupo apresentada à disciplina de Direito Tributário II, ministrado pelo Prof. DR. Rafael Matthes, na Faculdade de Direito da Universidade Anhanguera de São Paulo, polo Vila Mariana, como requisito parcial de nota.

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SÃO PAULO

OUTUBRO DE 2016

DESAFIO

PARTE 1

                                                       PARECER JURÍDICO

Parecer nº: (número)

Órgão solicitante: Empresa ABC

Assunto: INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS NO CASO DE MERCADORIAS TRANSFERIDAS ENTRE ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR E DENTRO DO ESTADO E DECADÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA  APÓS 5 ANOS

RELATÓRIO 

                                                          Trata a presente de consulta encaminhada pelo Ilmo. JOAO FERREIRA LIMA, sócio diretor da empresa ABC a este escritório jurídico, solicitando esclarecimentos acerca de cobrança de ICMS proveniente de transporte de insumos de uma empresa para outra empresa dentro da mesma cidade e de mesma titularidade,bem como da cobrança de período já atingido pela decadência.

                                                          Nesta trilha, a consulta perpassa pelos seguintes questionamentos: 

* É possível desconstituir  o lançamento fiscal de ICMS de uma empresa que transporta insumos para outra empresa de mesma titularidade na mesma cidade ?
* A empresa tem como desconstituir este lançamento? 
*Quais seriam as teses para desconstituir a cobrança e o fato gerador do ICMS?
*Pode  incluir o Fisco cobranças que ultrapassam o período que determina a lei para constituir o credito tributário?

                                                           Com efeito, o cerne do presente parecer versa sobre a competência do fisco  no procedimento para constituição de créditos tributários de ICMS que ultrapassam 5 anos e se ocorre ou não o fato gerador que tem como origem a transferência de insumos de uma empresa para outra de mesma titularidade  e dentro da mesma cidade. 

Eis o relatório

1. DA INEXISTENCIA DO FATO GERADOR PARA O CASO DE INSUMOS TRANSFERIDOS ENTRE EMPRESAS DE MESMA TITULARIDADE.

                                                              O fato gerador do ICMS é a operação relativa à “circulação de mercadorias” ou a “prestação de serviços de transporte ou de comunicação”. Assim, só incide o imposto, no caso de mercadorias, na hipótese de ocorrer a sua efetiva circulação.

                                                               Vale dizer, o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Por esta razão, simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como mero transporte e, assim, intributável por meio de ICMS,senão vejamos.

                                                                 O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias está previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, que, ao definir a regra matriz de incidência do tributo, apresentou ao intérprete três importantes elementos, cuja definição é imprescindível para a identificação da materialidade da hipótese de incidência do ICMS. Eles são: operações;  circulação e mercadorias.

                                                                  A noção de mercadoria é fundamental para o estudo do fato gerador do ICMS. Eduardo de Moraes Sabbag (2003, p. 271) esclarece que, apesar de, lato sensu, ser a mercadoria qualquer coisa que constitua objeto de uma venda, a Constituição Federal define mercadoria, implicitamente, por seu sentido estrito, qual seja a junção do produto mais o intuito de mercancia. Dessa forma, para o autor é mercadoria todo bem ou coisa móvel destinada ao comércio.

                                                                  José Eduardo Soares de Melo também dá a sua definição de mercadoria, diferenciando-a dos bens que compõem o ativo permanente de uma empresa:

"Mercadoria, tradicionalmente, é bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa, distinguindo-se das coisas que tenham qualificação diversa, segundo a ciência contábil, como é o caso do ativo permanente" (MELO, 2001, p. 18) (grifo do autor).

                                                                  A diferenciação entre o que se configura como mercadoria e o que não se encaixa no conceito é bem evidenciada pelo exemplo trazido por Roque Carrazza (2000, p. 120), quando sustenta que a água pode ou não ser mercadoria, dependendo da sua utilização. Nas palavras do autor, a água mineral engarrafa e vendida por empresa comercial a um consumidor final é definitivamente uma mercadoria, sendo a operação com ela realizada perfeitamente tributável pelo ICMS. Em contraponto, é impossível a tributação por meio deste imposto da água em estado bruto, por exemplo, que se trata de bem público não destinado ao comércio.