Análise sobre a legalidade da contratação de Organizações Sociais sem licitação

1. A Notícia

        A notícia a ser discutida (vide anexo) no presente trabalho foi retirada da versão online do jornal Folha de São Paulo^[1], publicada no dia 16 de abril de 2015, e fala sobre a legalidade da contratação de Organizações Sociais (OS) sem licitação. Essas Organizações são entidades privadas sem fins lucrativos que prestam serviços públicos de saúde, educação, cultura, desenvolvimento tecnológico, entre outras áreas.

        O caso começou a ser discutido pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, quando o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionaram a Lei 9.648/98, que institui as Organizações Sociais, durante o governo do ex-Presidente da República Fernando Henrique. O debate em questão era se esse tipo de contratação representaria a delegação de serviços de competência do Poder Público à uma entidade privada pois, caso a resposta fosse positiva o sistema estaria irregular porque promoveria a privatização dos serviços públicos pela dispensa de licitação para a assinatura do contrato de gestão. O grande problema acarretado por isso seria, segundo os partidos, a arbitrariedade na cessão de recursos públicos para as organizações, o que também acarretaria em dificuldades na fiscalização dos serviços e na aplicação dos repasses.

        Na data de 16 de abril de 2015, enfim, o Supremo julgou a questão, considerando legal a contratação das OS sem a necessidade de licitação. Segundo o Ministro Luiz Fux, que teve seu voto seguido pelos demais colegas de tribunal que votaram a favor da validade da lei, "O Estado não consegue exercer suas atividades se não tiver coparticipação".

        Da ementa da decisão, lê-se o seguinte:

“O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal;  (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal [...] (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas[...]”

        Essa notícia mostra-se relevante para o curso da matéria de Atividades e Atos Administrativos, pois demonstra uma discussão sobre a dispensa de licitação, tema que por vezes gera discussões devido à vagueza de algum termo contido na lei ou pela aplicação da norma no mundo dos fatos.

2. A lei 9.648

        A lei 9.684 estipula o chamado Programa Nacional de Publicização - PNP. Seu objetivo visa permitir que algumas atividades exercidas pelo poder público sejam executadas pelas chamadas Organizações Sociais (O.S.). O artigo 1º elenca as condições necessárias para que uma pessoa jurídica possa ser qualificada como Organização Social, conforme se depreende de sua leitura:

“Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.”

        Como explica Carvalho Filho:

“Uma vez qualificadas como organizações sociais, o que resultará de critério discricionário do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social (art. 2º, II), as entidades são declaradas como de interesse social e utilidade pública para todos os efeitos legais e podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos necessários à consecução de seus objetivos, neste último caso através de permissão de uso (arts. 11 e 12).”

3. Problematização

        O entendimento acima exposto, no entanto, não é consensual no cenário jurídico brasileiro. Pretende-se analisar juridicamente os seguintes pontos da lei: I) A fiscalização e controle do destino de recursos públicos; II) A dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços e III) absorção de serviços públicos por organizações sociais.^[2] O objetivo será verificar se as respectivas disposições da lei são compatíveis com os princípios da administração pública previstos no art. 37 da Constituição, bem como nas suas demais atribuições.

a) Posições contrárias

1. Fiscalização e controle

        O art. 12 da lei 9.637 estabelece a possibilidade de destinação orçamentária para que as Organizações Sociais cumpram a tarefa que lhes foi incumbida. O regime jurídico a que estão submetidas, no entanto, não prevê as mesmas obrigações de entidades do direito público. Como ensina a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro^[3], tais entidade submetem-se ao regime de direito privado, que sofre derrogações por normas de direito público. Porém, prossegue a ilustre autora, reiterando não ser possível dizer os limites de tal derrogação visto que cada modalidade possui uma legislação específica. Para a autora, o tema da publicidade do destino das verbas orçamentárias é tratado da seguinte forma:

“Em relação às entidades de apoio e às organizações sociais, tal como hoje disciplinadas, fica muito clara a intenção do legislador de fugir ao seu enquadramento entre as entidades da Administração Indireta e, em consequência, ao regime jurídico imposto às mesmas, como licitação, concurso público e controle. No entanto, considerando que tais entidades administram, em regra, bens do patrimônio público, inclusive dinheiro público, não é possível que fiquem inteiramente à margem de determinadas normas publicísticas, sob pena de burla aos preceitos constitucionais que regem a Administração Pública, precisamente para proteger o patrimônio público.”