As Pequenas Considerações

Herbert Hart

Podemos compreender que o conflito tomado como destaque entre a teoria jurídica do livro e a teoria de dworkin é suscitado no caso de uma afirmação: "em qualquer sistema jurídico haverá, sempre certos casos juridicamente não regulados onde, nenhuma decisão em qualquer dos Sentidos poderia ser ditada pelo Direito, nessa questão o direito portanto, nos apresentará como parcialmente em determinado ou incompleto" .

Assim, analisamos que em determinadas situações “juridicamente não previstas, ou não reguladas”, o juiz irá criar um direito novo e de certa forma aplicar este direito que não só irá conferir, mas também irá restringir, os seus poderes de criação do direito.

Então nessa concepção temos que Dworkin busca confrontar a ideia de que a imagem do direito seja parcialmente indeterminado ou incompleto, e a do juiz enquanto um preenchedor de lacunas através de um poder discricionário. Pois para ele, há de se pretender que o incompleto nesse sistema, não é o direito, mas a imagem dele numa concepção positivista.

"Mas antes a imagem dele aceite pelo positivista, e que a circunstância, assim ser emergirá a sua própria concepção do direito, enquanto inclui, além do direito estabelecido explícito identificado por referência as suas fontes sociais, princípios jurídicos implícitos que são aqueles princípios que melhor se ajustam ao direito explícito ou com ele mantém coerência, e também confere a melhor justificação moral dele"

Nesta situação temos que, o direito nunca seria incompleto , e portanto, o juiz não tem esta oportunidade de sair do direito e assim exercer um poder de criação do próprio direito, para proferir uma decisão,Então é importante que tais poderes de criação que são atribuídos por Hart, sejam diferentes dos de um órgão legislativo :

"não só os poderes do juiz são objetos de muitos constrangimentos que estreitam a sua escolha, de que um órgão legislativo pode estar consideravelmente liberto, mas uma vez que os poderes do juiz são exercidos apenas por ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele não pode usá-los para introduzir reformas de larga escala ou novos códigos"

Tem-se então que tal poderio seria intersticial e obviamente, estará sujeito a constrangimentos ditos como substantivos, porém, importa ressaltar que existiram pontos em que o direito que existe atualmente não irá conseguir digitar qualquer decisão que seja correta, para decidir os casos em que tal ato irá ocorrer, o juiz deverá, exercer os seus poderes de criação do direito, importante ressaltar que não deve fazer isso de forma arbitrária pois ele deve ter certas razões Gerais as quais justificaram a sua decisão e portanto deve agir como um legislador consciente agiria em tal caso, decidir, de acordo com as suas próprias ditas crenças e valores. Ocorre que se ele satisfizer essas condições, “terá o direito de observar padrões e razões para decisão, que não são digitadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por outros juízes confrontados com casos difíceis semelhantes."

De tal forma, Dworkin irá evidenciar as três principais críticas por meio da perspectiva de Hart.Inicialmente nos é mostrada sua crítica em relação à seguinte afirmação de que “os tribunais exercem um poder discricionário limitado para resolver casos deixados incompletamente regulados pelo direito”, no qual o mesmo nos mostra que tal parecer seria uma falsa descrição do processo judicial e do que os tribunais fariam nos casos difíceis.

A fim de expor tal visão, Dworkin apelará à linguagem utilizada pelos juízes e pelos juristas para descrever a tarefa do juiz, assim como a própria fenomenologia da elaboração de decisões judiciais.

Aludi que os juízes, quando no decidir dos casos, assim como os juristas, quando insistirem com eles para tomarem uma decisão a seu favor, não falam do juiz no âmbito da criação do direito, mesmo em casos em que se depara com casos únicos até então. Até mesmo nos mais difíceis casos, o juiz não exprime, com frequência, qualquer consciência de que há (como os positivistas sugerem), dois estados completamente diferentes no processo de uma decisão.

“Um em que o juiz descobre, em primeiro lugar, que o direito existente não consegue ditar uma decisão em qualquer sentido, e outro em que o juiz se afasta então do direito existente para criar direito para as partes, em conformidade com a sua ideia do que é melhor”

Não obstante, os juristas irão se dirigir ao juiz, de tal forma como se este estivesse sempre, em regra, descobrindo e dando execução ao direito existente, assim como o juiz fala de tal maneira que o direito se tratasse de um sistema de direitos sem lacunas, no qual se aguarda a descoberta, originada do juiz, de uma solução.

É de suma importância distinguir a linguagem ritual utilizada pelos juízes e juristas; Quando os primeiros deliberam os casos nos tribunais, das suas afirmações mais reflexivas sobre o processo judicial.

“uma consideração principal ajuda a explicar a resistência à pretensão de que os juízes, por vezes, não só criam, como aplicam direito, e elucida também os principais aspectos que distinguem a criação de direito judicial da criação pelo órgão legislativo”

Tratar-se-á da importância tradicionalmente ligada pelos tribunais, quando decidem casos não regulados, procedendo por analogia, com o intuito de assegurar que